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    王恒律師談保密協(xié)議審核要點

    股度股權(quán) 股度股權(quán)
    2020-08-24 15:16 7055 0 0
    保密協(xié)議是確保并購交易安全的第一道關(guān)口,而一個成功的并購交易始于一份高品質(zhì)的的保密協(xié)議。

    作者:王恒律師|股度股權(quán)律師團隊

    來源:股度股權(quán)(ID:laws51)

    保密協(xié)議,常見的誤區(qū)有以下三種:

    1、無所謂,形式而已,粗糙

    2、事無巨細,非常復雜,惹人煩

    3、不具有可操作性,發(fā)生問題后難以有效保護自己的合法權(quán)益。

    以上三種情形,也是實務中的痛點,而合格的并購律師不僅精通法律法規(guī),還熟悉商業(yè)背景和行業(yè)慣例,清楚并購交易流程,對可能出現(xiàn)的風險點進行提前布控。尤其是大型的并購項目,被并購方可能會披露自己的商業(yè)秘密、核心知識產(chǎn)權(quán)、財務數(shù)據(jù),甚至客戶信息。因此,保密協(xié)議是確保并購交易安全的第一道關(guān)口,而一個成功的并購交易始于一份高品質(zhì)的的保密協(xié)議。

    上節(jié)課我們介紹了簽訂保密協(xié)議原因,那么,在正式講解保密協(xié)議審核要點之前,我想先讓大家想象一下保密協(xié)議有哪些特點?

    一、保密協(xié)議的特點

    1、具有法律約束力。不要想當然地認為保密協(xié)議就像會議紀要、備忘錄那樣沒有法律效力。不是的,保密協(xié)議是一經(jīng)簽署,就具有法律約束力的,所以,簽署保密協(xié)議要務必重視,各個條款都是雙方博弈的結(jié)果。

    2、溯及范圍大。不僅是簽署并購當事人雙方,還有接觸、知曉并購過程中重要信息的單位和個人,比如中介機構(gòu)和參與項目的人員,以及公司的董事、監(jiān)事、高管,以及負責具體事務的工作人員,乃至相關(guān)人員的近親屬。

    3、博弈性強。披露方當然想要擴大保密信息的范圍、期限,而并購方當然想要縮減保密信息的范圍和保密期限。所以,并購律師首先要了解自己代表哪一方。對于約束性條款,雙方也應當平等協(xié)商,做到實質(zhì)公平和有效保護,而不應當過度限制一方權(quán)利或增加額外的義務。

    4、常見且必需。保密協(xié)議是非常常見的合同,是為達成正式協(xié)議而訂立的初步協(xié)議,是雙方訂立正式協(xié)議的基礎,是實現(xiàn)并購目標而必需要簽訂的協(xié)議,它不僅能夠降低法律風險,創(chuàng)造價值,幫助實現(xiàn)并購目標,甚至能夠創(chuàng)造潛在的機會,比如并購成功后,雙方成為戰(zhàn)略合作伙伴。

    二、差的保密協(xié)議可能帶來的法律風險?

    1、并購交易消息泄露,提高并購方的并購成本

    2、一方違約后,守約方遭受損失卻得不到合理賠償

    3、商業(yè)秘密被披露或濫用,公司競爭優(yōu)勢受損。

    因此,無論是草擬還是審查保密協(xié)議,首先要明白自己代表哪一方?這一點非常重要。只有明白自己代表哪一方,才能正確評估風險和作出防范風險的正確舉措。畢竟,保密協(xié)議本身就是雙方分配權(quán)利義務和責任的依據(jù)。其次,還要明確委托方的關(guān)鍵訴求和權(quán)力機構(gòu)、管理層的立場和態(tài)度。

    三、以下是保密協(xié)議的審核要點

    (一)關(guān)注簽約主體、披露主體和約束主體

    一般來說,保密協(xié)議的簽約主體,即對保密協(xié)議項下的保密信息享有權(quán)利和承擔義務的主體,即保密信息的披露方和接收方。但保密義務的締約方可能與并購交易的主體完全一致,也可能不一致,例如締約方并購交易主體的母公司或?qū)嶋H控制人。

    但不管是簽約主體、披露主體,還是其他應當履行保密義務的單位或個人,保密協(xié)議中一定要約定清楚負有保密義務的主體有哪些?保密協(xié)議約束的主體范圍有哪些?也即保密協(xié)議應當明確約束主體包含并購交易的直接相關(guān)方、關(guān)聯(lián)企業(yè)和關(guān)聯(lián)方。因此,如果是股權(quán)并購,尤其涉及部分股東出讓股權(quán)的情況下,可以考慮將披露方的股東列進保密協(xié)議里的締約主體一方,而對于保密信息接收方,將接收方的關(guān)聯(lián)企業(yè)、關(guān)聯(lián)方、股東、高管及其聘請的專業(yè)機構(gòu)(如律師事務所、會計師事務所、評估機構(gòu)、財務顧問等)、負責或參與相關(guān)事務的人員,以及確有必要接觸保密信息的人員也同時列進保密協(xié)議成為承擔保密義務的主體。應當約定,如果應當負有保密義務的人違約,締約方或其大股東、實際控制人應當承擔連帶賠償責任。

    (二)關(guān)注非保密信息范圍和可披露對象

    一般來說,并購交易中所涉及的保密信息應當包括:

    1、雙方正在商洽的并購交易本身;

    2、保密協(xié)議和合作意向書本身;

    3、未公開的專有技術(shù);

    4、未公開的數(shù)據(jù)分析、研究報告、產(chǎn)品配方等具有經(jīng)濟價值的科研成果;

    5、正在開展的研發(fā)項目;

    6、正在進行中的投資交易;

    7、經(jīng)營合同;

    8、投標文件;

    9、客戶名單;

    10、財務信息,包括但不限對方的財務憑證、財務報表、審計報告、銀行流水;

    11、未公開的商業(yè)計劃書;

    12、勞動用工信息,包括但不限于員工花名冊、勞動合同、員工手冊、工資表等;

    13、自身承擔保密義務的其他信息;

    14、與潛在交易相關(guān)的其他敏感或?qū)S行畔ⅰ?/p>

    除了關(guān)注保密信息外,還應對非保密信息或者保密信息的例外做明確約定,并約定可披露對象的范圍和保密信息的使用范圍,以及萬一保密信息泄露后的通知義務、并購交易完成或終止后的銷毀或返還義務。

    一般而言,下列信息不應當列為保密信息的范疇:

    (1)協(xié)議簽署之前已經(jīng)為信息接收方所獲得的信息;

    (2)公眾渠道可以獲得的信息;

    (3)從有權(quán)披露信息的第三方獲得的信息;

    (4)非經(jīng)披露而自行研發(fā)獲得的信息。

    (三)關(guān)注保密方式與保密期限

    保密方式,也稱保密措施。落實保密工作需要特定的保密措施,如對于披露的保密信息,要求只在專門設置的辦公室或會議室進行資料查閱,不得進行掃描、復制或拍照。對接觸保密信息的人員和接收相關(guān)保密材料的專業(yè)人員,要求他們出具承諾書,并要求他們在使用或查閱完信息后及時銷毀和刪除全部的相關(guān)文件,或者返還保密資料,并提供銷毀證據(jù),出具承諾。并且,一般會特別約定信息溝通的方式和雙方各自的聯(lián)系人,這對日后發(fā)生爭議時的證據(jù)收集非常重要。因為鎖定了信息接收方式,相當于建立了一個安全可控的信息通道,一旦發(fā)生爭議,至少能做到有據(jù)可查。

    另外,在保密協(xié)議約定的保密期限內(nèi),采取必要手段和措施防止保密信息的泄露,例如執(zhí)行嚴格的保密制度,對保密文件的存放進行有效的物理隔離,設置保密室、保險箱、保險柜。并且對涉密人員進行保密培訓,簽署內(nèi)部的保密協(xié)議或者保密承諾書。

    對于保密期限,建議針對不同的保密內(nèi)容約定不同的保密期限,而不是一概而論。

    舉例來講:

    1、“XX商業(yè)計劃書、XX戰(zhàn)略規(guī)劃”。這類帶有失效期限的文件信息,其保密期限應該設定為在該商業(yè)計劃書或戰(zhàn)略規(guī)劃中該商業(yè)計劃或戰(zhàn)略規(guī)劃實施完成之日。如果一本商業(yè)計劃書中計劃的事項是在2022年12月1日完成,則保密期限最長設定在2022年12月1日即可。

    2、未公開的專有技術(shù)信息。

    專有技術(shù)信息保密期限應該設定為至該專有技術(shù)公布或公開申請專利之日。

    3、未公開的數(shù)據(jù)分析、研究報告、產(chǎn)品配方等具有經(jīng)濟價值的科研成果。

    保密期限應設定為自該數(shù)據(jù)分析成果、研究報告、產(chǎn)品配方公布或公開發(fā)表之日或公開申請專利之日。

    4、經(jīng)營合同、投標文件、客戶名單。

    這類信息可以根據(jù)實際情況,在披露該文件給接收方時同時書面通知對方一個合理的保密期限。

    5、人力資源方面的保密信息。

    比如員工簡歷、勞動合同、薪酬等則建議保密期限為無限期。

    綜上,保密期限的約定,應當具有針對性和時效性,否則就有可能形同虛設,保護不到位或保護過度給交易徒添障礙。

    這里提示一點關(guān)于對于保密信息的返還和銷毀義務。雖然信息載體的多樣化和便捷的復制性使得銷毀很容易流于形式,但約定返還和銷毀義務并非僅僅是為增強儀式感,還涉及到違約舉證責任分配問題。信息接收方履行返還和銷毀義務后,應當簽訂返還和銷毀記錄的確認單,同時在違約責任里明確返還或銷毀后承擔的違約責任的方式。因為從返還或銷毀的那一刻起,保密信息的接收方不可以再保存任何形式的保密文件的復制品,更不能使用或向任何第三方披露該保密信息,一經(jīng)發(fā)現(xiàn),就應該承擔違約責任,乃至懲罰性的賠償責任。

    (四)關(guān)注終止條款及終止后各方義務

    可以這樣約定:“因乙方現(xiàn)與甲方正在商談并購事宜,乙方及其聘請的顧問(包括但不限于律師、會計師、評估師)將對乙方進行盡職調(diào)查。在本協(xié)議簽署后,乙方將根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果,獨立判斷是否繼續(xù)股權(quán)并購事宜。”當然,除了終止條款,還可以約定合同的變更和解除,合同生效與失效的條件,合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓等。

    (五)關(guān)注救濟措施、違約責任

    除了常見的救濟措施如賠償損失外,還可以申請禁令以尋求救濟。但這里想要強調(diào)的是追究違約責任這一目標要想實現(xiàn),不僅要從合同條款予以約束,還要從實操中的細節(jié)入手。如何舉證認定違約和因違約造成經(jīng)濟損失的因果關(guān)心,以及經(jīng)濟損失范圍、合理的律師費包含在經(jīng)濟損失范圍內(nèi)等。因此,一份合格的保密協(xié)議,需要并購律師熟悉并購交易全流程,熟悉交易模式,知曉風險點,對保密協(xié)議內(nèi)容進行全方位的考慮,只有這樣才能夠盡可能控制風險,有效防范風險。

    (六)關(guān)注限制行為條款

    1、競業(yè)禁止。對于保密信息可以進行具體約定,如接收方不得利用獲得的保密信息從事商業(yè)活動,未經(jīng)信息披露方的書面許可,接收方不得將保密信息透露給任何其他第三方。尤其是如果信息接收方是信息披露方的競爭對手,還可以約定如果信息接收方獲得信息披露方的關(guān)鍵核心商業(yè)機密,如客戶名單、投標文件、經(jīng)營合同、技術(shù)秘密,還設定一定期限和范圍內(nèi)的競業(yè)禁止。

    2、強制披露下的通知義務。協(xié)議中不僅要縮小保密信息的使用范圍,約定以實現(xiàn)并購交易為目的,以需要知悉為基礎,對除應當履行法定披露義務的有權(quán)機關(guān)均須保密,對強制披露的情況下要履行提前通知或事后及時告知披露方的義務。

    3、禁止聘用。由于并購交易中,并購方會要求被并購方披露其高管、核心團隊成員的簡歷、勞動合同、薪酬等核心人力資源信息,因此,保密協(xié)議中可約定禁止并購方在一定期限內(nèi)聘用其高管和其他核心團隊成員。

    4、排他條款。雙方應當誠實守信地進行并購協(xié)商和談判,任何一方不應再聯(lián)系第三方進行要約或要約邀請,尤其不得利用一方披露的保密信息競爭。

    注:文章為作者獨立觀點,不代表資產(chǎn)界立場。

    題圖來自 Pexels,基于 CC0 協(xié)議

    本文由“股度股權(quán)”投稿資產(chǎn)界,并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有,未經(jīng)授權(quán),請勿轉(zhuǎn)載,謝謝!

    原標題: 【投資并購】王恒律師談保密協(xié)議審核要點

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      蔣陽兵,資產(chǎn)界專欄作者,北京市盈科(深圳)律師事務所高級合伙人,盈科粵港澳大灣區(qū)企業(yè)破產(chǎn)與重組專業(yè)委員會副主任。中山大學法律碩士,具有獨立董事資格,深圳市法學會破產(chǎn)法研究會理事,深圳市破產(chǎn)管理人協(xié)會個人破產(chǎn)委員會秘書長,深圳律師協(xié)會破產(chǎn)清算專業(yè)委員會委員,深圳律協(xié)遺產(chǎn)管理人入庫律師,深圳市前海國際商事調(diào)解中心調(diào)解員,中山市國資委外部董事專家?guī)斐蓡T。長期專注于商事法律風險防范、商事爭議解決、企業(yè)破產(chǎn)與重組法律服務。聯(lián)系電話:18566691717

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      劉韜

      劉韜律師,現(xiàn)為河南乾元昭義律師事務所律師。華北水利水電大學法學學士,中國政法大學在職研究生,美國注冊管理會計師(CMA)、基金從業(yè)資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領(lǐng)悟與把握。專業(yè)領(lǐng)域:公司法、合同法、物權(quán)法、擔保法、證券投資基金法、不良資產(chǎn)處置、私募基金管理人設立及登記備案法律業(yè)務、不良資產(chǎn)掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今,先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產(chǎn)業(yè)投資基金有限公司、光大鄭州國投新產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)(有限合伙)、光大徳尚投資管理(深圳)有限公司、河南中智國?;鸸芾碛邢薰尽? 蘭考縣城市建設投資發(fā)展有限公司、鄭東新區(qū)富生小額貸款公司等企事業(yè)單位提供法律服務,為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發(fā)行股票、股權(quán)并購等提供法律服務。 為鄭州信大智慧產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)發(fā)展基金、鄭州市科技發(fā)展投資基金、鄭州澤賦北斗產(chǎn)業(yè)發(fā)展投資基金、河南農(nóng)投華晶先進制造產(chǎn)業(yè)投資基金、河南高創(chuàng)正禾高新科技成果轉(zhuǎn)化投資基金、河南省國控互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資基金設立提供法律服務。辦理過擔保公司、小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、私募股權(quán)投資基金的設立、法律文書、交易結(jié)構(gòu)設計,不良資產(chǎn)處置及訴訟等業(yè)務。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業(yè)務、不良資產(chǎn)處置及訴訟,公司股份制改造、新三板掛牌及股票發(fā)行、股權(quán)并購項目法律盡職調(diào)查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業(yè)領(lǐng)域:企事業(yè)單位法律顧問、金融機構(gòu)債權(quán)債務糾紛、并購法律業(yè)務、私募基金管理人設立登記及基金備案法律業(yè)務、新三板法律業(yè)務、民商事經(jīng)濟糾紛等。

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