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    案例|BOT協(xié)議受案范圍的認(rèn)定、協(xié)議轉(zhuǎn)讓效力和責(zé)任問題

    明辨律法 明辨律法
    2021-07-08 09:00 7628 0 0
    在司法實(shí)務(wù)中,對于BOT協(xié)議受案范圍的認(rèn)定及責(zé)任的判斷爭議較大。

    作者:袁帥

    來源:明辨律法(ID:trzlaw)

    一、序

    BOT(Build-Operate-Transfer)協(xié)議,可以直譯為“建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓”協(xié)議,有學(xué)者主張譯為“基礎(chǔ)設(shè)施特許權(quán)”更為合適。從狹義上講,BOT協(xié)議是政府許可開發(fā)者建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施,并在一定期間內(nèi)獲得基礎(chǔ)設(shè)施收益,期間屆滿后再將基礎(chǔ)設(shè)施交給政府的模式;從廣義上講,BOT協(xié)議的子類又有BOOT(Build-Own-Operate-Transfer)、BOO(Build-Own-Operate)、TOT(Transfer-Operate-Transfer)等模式。

    隨著我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需求的增加,BOT協(xié)議被更廣泛的用于政府和開發(fā)者之間,伴隨而來的爭訟也與日俱增。在司法實(shí)務(wù)中,對于BOT協(xié)議受案范圍的認(rèn)定及責(zé)任的判斷爭議較大,本文試從最高院判決出發(fā),試予探究。

    二、案例來源

    中國裁判文書網(wǎng):(2017)黔民初14號;(2019)最高法民終789號。

    興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司、興義市人民政府合同糾紛案。

    三、案件事實(shí)

    (一)案件當(dāng)事人

    上訴人(原審原告):興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司。

    上訴人(原審被告):興義市人民政府。

    一審第三人:四川建設(shè)集團(tuán)有限公司。

    (二)時間軸(請橫屏觀看)

    (三)關(guān)系圖

    (四)案涉各協(xié)議摘要

    四、原告訴訟請求

    1. 請求依法判令被告支付原告5.9億元資金審計期間資金占用費(fèi)損失63,593,043.8元;

    2. 請求依法判令被告支付原告遲延支付中間投資結(jié)算款造成的經(jīng)濟(jì)損失12,687,615.9元;

    3. 請求法院依法判令被告支付原告剩余3,400萬元中間投資結(jié)算款,并向原告支付該3,400萬元延期付款造成的經(jīng)濟(jì)損失(以3,400萬元為基數(shù),以貴州興義農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司商業(yè)貸款年利率11.48%計息,自2016年11月23日計至實(shí)際結(jié)清日);

    4. 本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

    五、一審法院認(rèn)為

    貴州省高級人民法院認(rèn)為本案爭議焦點(diǎn)為:

    1. 本案是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍;

    2. 案涉協(xié)議的效力

    3. 若無效的責(zé)任承擔(dān)問題;

    4. 興義市政府應(yīng)賠償?shù)馁Y金占用費(fèi)數(shù)額。

    (一)關(guān)于受案范圍

    一審法院認(rèn)為本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛。

    從合同目的來看,案涉各協(xié)議是為了開發(fā)威魯公路,并通過設(shè)立收費(fèi)站的方式進(jìn)行經(jīng)營,具有營利目的;

    從職責(zé)方面來看,威魯公路并非向社會公眾提供無償?shù)墓卜?wù),不具有公共事務(wù)管理的職責(zé);

    從內(nèi)容上看,雖然一方當(dāng)事人為市政府,但在本協(xié)議中各方權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任的約定明確具體且平等,并享有充分的意思自治,不具有行政管理性質(zhì);

    就行政審批和行政許可事項本身的約定而言,其為協(xié)議履行行為之一,屬于協(xié)議的組成部分,不能決定案涉合同的性質(zhì);

    故此,一審法院認(rèn)為本案是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系,應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同,是民事訴訟的受案范圍。

    (二)關(guān)于協(xié)議轉(zhuǎn)讓效力

    一審法院認(rèn)為,關(guān)于《BOT協(xié)議》,本案建設(shè)工程系依法須經(jīng)招標(biāo)項目,興義市政府依法開展招投標(biāo)工作,本案項目建設(shè)主體川建公司依法具有相應(yīng)資質(zhì),協(xié)議無其他無效事由,故興義市政府與川建公司簽訂的《BOT協(xié)議》有效;

    關(guān)于《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》,系興義市政府、川建公司與威魯公司簽訂的,該案涉工程的建設(shè)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招投標(biāo)程序而未經(jīng)過,因違反《合同法》第五十二條第五項而無效;

    關(guān)于《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》,系興義市政府、威魯公司簽訂的,該案涉工程的建設(shè)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招投標(biāo)程序而未經(jīng)過,因違反《合同法》第五十二條第五項而無效;

    關(guān)于《清算交接協(xié)議》,系興義市政府與威魯公司簽訂的,屬于獨(dú)立于《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》、《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》之外另行就項目工程清算、交接等事宜達(dá)成的協(xié)議,其意思表示真實(shí),容不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定,協(xié)議有效。

    (三)關(guān)于責(zé)任認(rèn)定的問題

    一審法院認(rèn)為,導(dǎo)致《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》、《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》的無效,興義市政府的過錯大于威魯公司,其比例為8:2。理由是:

    首先,興義市政府作為一級政府機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)清楚威魯公路項目屬于法律規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程,又作為招標(biāo)程序的發(fā)起人,對是否招標(biāo)也具有主動性;

    其次,在簽訂兩協(xié)議前,興義市政府召開的會議上,威魯公司有人員參加,并在興義市政府后續(xù)的會議紀(jì)要中也證實(shí)了這一點(diǎn),說明興義市政府明知該項目將交由威魯公司投資建設(shè);

    再次,威魯公司作為獨(dú)立法人,對項目是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)也是應(yīng)當(dāng)知道的,其對于協(xié)議的無效也具有過錯;

    最后,一審法院認(rèn)為,興義市政府的過錯與威魯公司相比,因其在協(xié)議的簽訂過程中處于主導(dǎo)地位,故對于案涉協(xié)議無效過錯大于威魯公司,酌定過錯為比例8:2。

    六、一審法院判決

    (一)興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付3,400萬元結(jié)算款;

    (二)興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付資金占用費(fèi)損失:

    1. 5.9億元的資金占用費(fèi)18,181,657.70元;

    2. 已付結(jié)算款的資金占用費(fèi)5,018,592.60元;

    3. 未付3,400萬元的資金占用費(fèi)(按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率為標(biāo)準(zhǔn),從2016年11月23日計算至付清之日止);

    (三)駁回興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司其余訴訟請求。

    七、二審法院認(rèn)為

    最高人民法院認(rèn)為本案爭議焦點(diǎn)為:

    1. 本案是否屬于民事訴訟的受案范圍;

    2. 案涉協(xié)議無效的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定;

    3. 資金占用費(fèi)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定;

    4. 興義市政府是應(yīng)否向威魯公司支付5.9億元審計期間的資金占用費(fèi)。

    (一)關(guān)于受案范圍

    二審法院認(rèn)為案涉協(xié)議系對威魯公路項目的融資、建設(shè)、運(yùn)營、移交及違約責(zé)任等事宜進(jìn)行的約定,本案系因協(xié)議履行及清算所引發(fā)的糾紛。

    從主體上看,雖然一方為市政府,但合同相對人威魯公司在協(xié)議訂立、履行及清算中都享有充分的意思自治,不受行政行為單方強(qiáng)制;

    從合同內(nèi)容來看,締約當(dāng)事人是平等民事主體對各方權(quán)利義務(wù)的約定,具有明顯民商事法律關(guān)系的特征;

    就行政審批和行政許可事項本身的約定而言,其為協(xié)議履行行為之一,屬于協(xié)議的組成部分,不能影響合同性質(zhì)的認(rèn)定;

    故此,二審法院認(rèn)為本案應(yīng)作為民事案件進(jìn)行審理。

    (二)關(guān)于協(xié)議轉(zhuǎn)讓效力

    二審法院認(rèn)為,本案《BOT協(xié)議》依法經(jīng)招投標(biāo)程序后訂立的,且沒有其他導(dǎo)致合同無效事由,該協(xié)議合法有效;

    對于《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》和《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》,是川建公司將《BOT協(xié)議》中的全部權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給威魯公司的,但威魯公司作為獨(dú)立于川建公司的法人,不能承受川建公司的中標(biāo)結(jié)果。

    因此,《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》和《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》因未經(jīng)招投標(biāo)程序,違反《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定而無效。

    (三)關(guān)于責(zé)任認(rèn)定的問題

    二審法院認(rèn)為威魯公司、興義市政府均知道或者應(yīng)當(dāng)知道案涉項目依法須經(jīng)過招投標(biāo)程序,一審法院對興義市政府和威魯公司過錯比例8:2的判定, 不符合本案實(shí)際。

    八、二審法院判決

    (一)維持貴州省高級人民法院(2017)黔民初14號民事判決第三項,即駁回興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司其余訴訟請求;

    (二)變更貴州省高級人民法院(2017)黔民初14號民事判決第一項為興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付5,864,056.13元結(jié)算款;

    (三)變更貴州省高級人民法院(2017)黔民初14號民事判決第二項為興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付資金占用費(fèi)損失:1.截至2016年11月22日的逾期付款資金占用費(fèi)5,018,592.6元;2.2016年11月23日起的逾期付款資金占用費(fèi)分段計算,其中:19,651,107.66元的資金占用費(fèi)按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年1月22日;5,461,679.48元的資金占用費(fèi)按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年1月28日;3,023,156.73元的資金占用費(fèi)按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年5月14日;5,864,056.13元的資金占用費(fèi)按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年8月19日,按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場報價利率從2019年8月20日起計算至清償之日止。

    九、小貼士

    如本案中BOT協(xié)議這類的政府特許經(jīng)營協(xié)議,其受案范圍的認(rèn)定在理論上存在爭議,在實(shí)務(wù)上也存在不同的做法。

    本案的判決發(fā)生在2019年,貴州省高級人民法院和最高人民法院都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照民事案件來審理,但2020年1月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二條第一項規(guī)定,公民、法人或者其他組織就政府特許經(jīng)營協(xié)議提起行政訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

    所以,若本案發(fā)生在2020年1月1日以后,判決結(jié)果如何,還有待考究。

    注:文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn),不代表資產(chǎn)界立場。

    題圖來自 Pexels,基于 CC0 協(xié)議

    本文由“明辨律法”投稿資產(chǎn)界,并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有,未經(jīng)授權(quán),請勿轉(zhuǎn)載,謝謝!

    原標(biāo)題: 案例|BOT協(xié)議受案范圍的認(rèn)定、協(xié)議轉(zhuǎn)讓效力和責(zé)任問題

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      蔣陽兵,資產(chǎn)界專欄作者,北京市盈科(深圳)律師事務(wù)所高級合伙人,盈科粵港澳大灣區(qū)企業(yè)破產(chǎn)與重組專業(yè)委員會副主任。中山大學(xué)法律碩士,具有獨(dú)立董事資格,深圳市法學(xué)會破產(chǎn)法研究會理事,深圳市破產(chǎn)管理人協(xié)會個人破產(chǎn)委員會秘書長,深圳律師協(xié)會破產(chǎn)清算專業(yè)委員會委員,深圳律協(xié)遺產(chǎn)管理人入庫律師,深圳市前海國際商事調(diào)解中心調(diào)解員,中山市國資委外部董事專家?guī)斐蓡T。長期專注于商事法律風(fēng)險防范、商事爭議解決、企業(yè)破產(chǎn)與重組法律服務(wù)。聯(lián)系電話:18566691717

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      劉韜

      劉韜律師,現(xiàn)為河南乾元昭義律師事務(wù)所律師。華北水利水電大學(xué)法學(xué)學(xué)士,中國政法大學(xué)在職研究生,美國注冊管理會計師(CMA)、基金從業(yè)資格、上市公司獨(dú)立董事資格。對法律具有較深領(lǐng)悟與把握。專業(yè)領(lǐng)域:公司法、合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、證券投資基金法、不良資產(chǎn)處置、私募基金管理人設(shè)立及登記備案法律業(yè)務(wù)、不良資產(chǎn)掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今,先后為河南新民生集團(tuán)、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團(tuán)有限公司、鄭州高新產(chǎn)業(yè)投資基金有限公司、光大鄭州國投新產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)(有限合伙)、光大徳尚投資管理(深圳)有限公司、河南中智國裕基金管理有限公司、 蘭考縣城市建設(shè)投資發(fā)展有限公司、鄭東新區(qū)富生小額貸款公司等企事業(yè)單位提供法律服務(wù),為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發(fā)行股票、股權(quán)并購等提供法律服務(wù)。 為鄭州信大智慧產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)發(fā)展基金、鄭州市科技發(fā)展投資基金、鄭州澤賦北斗產(chǎn)業(yè)發(fā)展投資基金、河南農(nóng)投華晶先進(jìn)制造產(chǎn)業(yè)投資基金、河南高創(chuàng)正禾高新科技成果轉(zhuǎn)化投資基金、河南省國控互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資基金設(shè)立提供法律服務(wù)。辦理過擔(dān)保公司、小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、私募股權(quán)投資基金的設(shè)立、法律文書、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計,不良資產(chǎn)處置及訴訟等業(yè)務(wù)。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業(yè)務(wù)、不良資產(chǎn)處置及訴訟,公司股份制改造、新三板掛牌及股票發(fā)行、股權(quán)并購項目法律盡職調(diào)查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業(yè)領(lǐng)域:企事業(yè)單位法律顧問、金融機(jī)構(gòu)債權(quán)債務(wù)糾紛、并購法律業(yè)務(wù)、私募基金管理人設(shè)立登記及基金備案法律業(yè)務(wù)、新三板法律業(yè)務(wù)、民商事經(jīng)濟(jì)糾紛等。

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