作者：洛洛楊

來源：大話固收（ID：trust-321）

針對此前影響頗大的《意隆財(cái)富實(shí)控人跑路》事件，7月13日基金業(yè)協(xié)會專門發(fā)布了《關(guān)于上海意隆等4家私募基金管理人風(fēng)險(xiǎn)事件的公告》（下稱《公告》），公告中點(diǎn)名了受此次實(shí)控人跑路影響的4家私募基金管理人，包括：上海意隆財(cái)富投資管理有限公司、上海西尚投資管理有限公司、上海郁泰投資管理有限公司和易財(cái)行財(cái)富資產(chǎn)管理有限公司。

基金業(yè)協(xié)會在《公告》中，除點(diǎn)名4家基金管理人，要求私募基金管理人的實(shí)際控制人和高級管理人員盡快回崗配合工作外，還特別指出：

1. 已要求相關(guān)備案私募基金的托管銀行按照《基金法》和基金合同的約定，切實(shí)履行托管人職責(zé)，建立應(yīng)急工作機(jī)制，統(tǒng)一登記相關(guān)私募基金投資者情況，做好投資者接待工作。

2. 托管銀行已經(jīng)采取臨時止付、凍結(jié)賬戶等措施，以維護(hù)好基金賬戶資金安全。備案私募基金的投資者，可以按照托管銀行公布的方式進(jìn)行登記，提供基金合同、劃款憑證、身份證明等材料信息。

3. 在私募基金管理人無法正常履行職責(zé)的情況下，托管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實(shí)履行共同受托職責(zé)，通過召集基金份額持有人會議和保全基金財(cái)產(chǎn)等措施，盡最大可能維護(hù)投資者權(quán)益。

并詳細(xì)公布了托管銀行的聯(lián)系方式，包括地址、負(fù)責(zé)人聯(lián)系電話、郵箱等。從協(xié)會的公告上來看，目前由于實(shí)控人跑路，協(xié)會的公告重點(diǎn)放在了要求基金托管人履行托管人職責(zé)上面。那么，今天小固就來聊聊，托管人究竟有什么職責(zé)，過往的托管糾紛案例是如何處理的？

基于合同約定的私募基金托管制度

首先明確一點(diǎn)，盡管三方托管目前已經(jīng)比較標(biāo)準(zhǔn)化，但私募基金目前并非強(qiáng)制托管制度。

根據(jù)《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》二十一條：

• 除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管，私募基金管理人應(yīng)建立健全私募基金托管人遴選制度，切實(shí)保障資金安全。

• 基金合同約定私募基金不進(jìn)行托管的，私募基金管理人應(yīng)建立保障私募基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制。

由于私募基金無需強(qiáng)制托管，托管人職責(zé)就成為意思自治范疇。盡管如此，出于市場接受度的考慮，大部分私募基金（約70%以上）還是選擇了三方托管。上圖為一個常見的私募基金結(jié)構(gòu)圖。

托管也不是所有銀行和券商都能托管，根據(jù)2018年6月19日證監(jiān)會公布的《證券投資基金托管人名錄》，目前取得托管資質(zhì)的共有43家主體，包括14家券商、27家銀行、證金公司和中登公司。限于篇幅，我們這里不做具體展開。點(diǎn)擊《閱讀全文》可以跳轉(zhuǎn)到證監(jiān)會公布頁面查詢。

管理方失聯(lián)、融資方否認(rèn)參與的張家界案例

目前私募基金并非強(qiáng)制托管，目前除《基金法》中有一個對于托管人職責(zé)的籠統(tǒng)表述外，并沒有嚴(yán)格的可執(zhí)行的細(xì)則規(guī)定。在《證券投資基金法修訂（立法說明）》中有明確說明，“非公開募集基金如何托管、托管人的職責(zé)等，由基金合同約定，法律不做強(qiáng)制規(guī)定。”

也就是說，托管人是否完整履職，是否存在應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的失職行為，應(yīng)當(dāng)基于基金合同及托管協(xié)議條款來判斷。

拿具體的案例說明可能更為清晰。過去幾年，由于私募基金管理人出現(xiàn)問題，投資者轉(zhuǎn)而起訴托管方，要求托管方承擔(dān)法律責(zé)任以挽回?fù)p失的案件中，影響比較大的有2017年3月財(cái)新網(wǎng)披露的張家界未來城股權(quán)融資項(xiàng)目。該項(xiàng)目全稱為“政府民生重點(diǎn)工程未來城專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃”，管理方為中源誠信，該基金擬通過股權(quán)投資于張家界新鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（融資方），募集款項(xiàng)用于張家界未來城項(xiàng)目的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、棚戶區(qū)改造建設(shè)，基金托管人為國信證券，備案時間為2016年3月30日，期限1年，規(guī)模2.1億。在項(xiàng)目快要到期時，發(fā)生了“神轉(zhuǎn)折”：

• 2017年2月底，融資方新鑫地產(chǎn)報(bào)案稱，未參與“未來城計(jì)劃”；

• 托管方國信證券隨后于2017年3月初報(bào)案，深圳市公安部門于2017年3月15日正式立案偵查；

• 2017年3月，北京證監(jiān)局依據(jù)協(xié)會備案信息聯(lián)系管理方中源誠信，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)人去樓空，并在2017年4月將中源誠信列入《第十三批失聯(lián)私募機(jī)構(gòu)》。

張家界未來城項(xiàng)目具體案件相當(dāng)復(fù)雜，中間牽涉?zhèn)卧旃?、關(guān)聯(lián)交易等，有機(jī)會我們另文分析。

涉及到托管人方面，當(dāng)時管理人失聯(lián)、融資人否認(rèn)參與的情況下，投資者質(zhì)疑國信證券未能“根據(jù)合同及其他規(guī)定，托管人可監(jiān)督資產(chǎn)管理人對資產(chǎn)管理計(jì)劃財(cái)產(chǎn)的投資運(yùn)作，對于資產(chǎn)管理人違反合同或有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的行為，對資產(chǎn)管理計(jì)劃財(cái)產(chǎn)及其他當(dāng)事人利益造成重大損失的情形，有權(quán)報(bào)告監(jiān)管部門并采取必要措施”，并于2017年3月向證監(jiān)會提交了舉報(bào)文件。

而國信證券對此事的回應(yīng)為：托管方僅負(fù)責(zé)清算托管資金，按照要求接受資金等，按照指令劃款等，管理人與融資方才是法律責(zé)任的主體，自己作為托管機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)資金安全，對項(xiàng)目真實(shí)性沒有核查義務(wù)。

案件處理結(jié)果如何呢？

2018年4月，基金業(yè)協(xié)會在官網(wǎng)發(fā)布《關(guān)于對中源誠信及其登記法律意見書的核查報(bào)告》，報(bào)告中明確：中源誠信向國信證券出具“未來城計(jì)劃—劃款指令”中約定的“張家界新鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司”（開戶行為平安盈北京亞奧支行）收款賬戶信息，該賬戶收到國信證券劃轉(zhuǎn)的募集資金后，全部在當(dāng)天轉(zhuǎn)到“北京國信御天資本管理中心（有限合伙，以下簡稱‘國信御天’）”銀行賬戶。

報(bào)告中明確，涉嫌違法違規(guī)情況為：

報(bào)告未涉及托管人國信證券有違規(guī)行為的表述。

在該案例中，托管人按照托管指令劃款到融資方賬戶后，該賬戶當(dāng)天將資金轉(zhuǎn)入非合同約定的投向賬戶，但這個已經(jīng)和托管人沒有關(guān)系，屬于管理人“虛構(gòu)或隱瞞事實(shí)，挪用和侵占基金財(cái)產(chǎn)”。

可以看到，由于缺乏法律層面上的托管人細(xì)則規(guī)定，目前的托管人職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)也仍然限定在雙方合同約定的范疇。事實(shí)上，過往的其他案例也反映出了目前的托管人職責(zé)其實(shí)十分有限，只要托管人按照合同走對流程，追究托管人未盡監(jiān)督、審核義務(wù)并要求賠償比較困難。

此次的阜興集團(tuán)實(shí)控人跑路后，基金業(yè)協(xié)會專門發(fā)文，要求基金托管人臨時止付、凍結(jié)賬戶，做好投資者接待工作，召集基金份額持有人會議和保全基金財(cái)產(chǎn)等，反映了監(jiān)管部門要求托管方審慎履行職責(zé)的監(jiān)管趨勢，但離向托管方追究監(jiān)督責(zé)任還有很大的距離，通過追究托管方獲得賠償?shù)南Ｍ⒑跗湮?。對投資人來說，遠(yuǎn)離不靠譜的管理方仍然是最佳選擇。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

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原標(biāo)題： 私募基金失聯(lián)或跑路后，能夠追究托管人責(zé)任嗎？