作者：洛洛楊

來源：大話固收（ID：trust-321）

針對此前影響頗大的《意隆財富實控人跑路》事件，7月13日基金業(yè)協(xié)會專門發(fā)布了《關(guān)于上海意隆等4家私募基金管理人風(fēng)險事件的公告》（下稱《公告》），公告中點名了受此次實控人跑路影響的4家私募基金管理人，包括：上海意隆財富投資管理有限公司、上海西尚投資管理有限公司、上海郁泰投資管理有限公司和易財行財富資產(chǎn)管理有限公司。

基金業(yè)協(xié)會在《公告》中，除點名4家基金管理人，要求私募基金管理人的實際控制人和高級管理人員盡快回崗配合工作外，還特別指出：

1. 已要求相關(guān)備案私募基金的托管銀行按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行托管人職責(zé)，建立應(yīng)急工作機制，統(tǒng)一登記相關(guān)私募基金投資者情況，做好投資者接待工作。

2. 托管銀行已經(jīng)采取臨時止付、凍結(jié)賬戶等措施，以維護好基金賬戶資金安全。備案私募基金的投資者，可以按照托管銀行公布的方式進行登記，提供基金合同、劃款憑證、身份證明等材料信息。

3. 在私募基金管理人無法正常履行職責(zé)的情況下，托管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行共同受托職責(zé)，通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產(chǎn)等措施，盡最大可能維護投資者權(quán)益。

并詳細(xì)公布了托管銀行的聯(lián)系方式，包括地址、負(fù)責(zé)人聯(lián)系電話、郵箱等。從協(xié)會的公告上來看，目前由于實控人跑路，協(xié)會的公告重點放在了要求基金托管人履行托管人職責(zé)上面。那么，今天小固就來聊聊，托管人究竟有什么職責(zé)，過往的托管糾紛案例是如何處理的？

基于合同約定的私募基金托管制度

首先明確一點，盡管三方托管目前已經(jīng)比較標(biāo)準(zhǔn)化，但私募基金目前并非強制托管制度。

根據(jù)《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》二十一條：

• 除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管，私募基金管理人應(yīng)建立健全私募基金托管人遴選制度，切實保障資金安全。

• 基金合同約定私募基金不進行托管的，私募基金管理人應(yīng)建立保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制。

由于私募基金無需強制托管，托管人職責(zé)就成為意思自治范疇。盡管如此，出于市場接受度的考慮，大部分私募基金（約70%以上）還是選擇了三方托管。上圖為一個常見的私募基金結(jié)構(gòu)圖。

托管也不是所有銀行和券商都能托管，根據(jù)2018年6月19日證監(jiān)會公布的《證券投資基金托管人名錄》，目前取得托管資質(zhì)的共有43家主體，包括14家券商、27家銀行、證金公司和中登公司。限于篇幅，我們這里不做具體展開。點擊《閱讀全文》可以跳轉(zhuǎn)到證監(jiān)會公布頁面查詢。

管理方失聯(lián)、融資方否認(rèn)參與的張家界案例

目前私募基金并非強制托管，目前除《基金法》中有一個對于托管人職責(zé)的籠統(tǒng)表述外，并沒有嚴(yán)格的可執(zhí)行的細(xì)則規(guī)定。在《證券投資基金法修訂（立法說明）》中有明確說明，“非公開募集基金如何托管、托管人的職責(zé)等，由基金合同約定，法律不做強制規(guī)定?！?/p>

也就是說，托管人是否完整履職，是否存在應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的失職行為，應(yīng)當(dāng)基于基金合同及托管協(xié)議條款來判斷。

拿具體的案例說明可能更為清晰。過去幾年，由于私募基金管理人出現(xiàn)問題，投資者轉(zhuǎn)而起訴托管方，要求托管方承擔(dān)法律責(zé)任以挽回?fù)p失的案件中，影響比較大的有2017年3月財新網(wǎng)披露的張家界未來城股權(quán)融資項目。該項目全稱為“政府民生重點工程未來城專項資產(chǎn)管理計劃”，管理方為中源誠信，該基金擬通過股權(quán)投資于張家界新鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（融資方），募集款項用于張家界未來城項目的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、棚戶區(qū)改造建設(shè)，基金托管人為國信證券，備案時間為2016年3月30日，期限1年，規(guī)模2.1億。在項目快要到期時，發(fā)生了“神轉(zhuǎn)折”：

• 2017年2月底，融資方新鑫地產(chǎn)報案稱，未參與“未來城計劃”；

• 托管方國信證券隨后于2017年3月初報案，深圳市公安部門于2017年3月15日正式立案偵查；

• 2017年3月，北京證監(jiān)局依據(jù)協(xié)會備案信息聯(lián)系管理方中源誠信，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)人去樓空，并在2017年4月將中源誠信列入《第十三批失聯(lián)私募機構(gòu)》。

張家界未來城項目具體案件相當(dāng)復(fù)雜，中間牽涉?zhèn)卧旃?、關(guān)聯(lián)交易等，有機會我們另文分析。

涉及到托管人方面，當(dāng)時管理人失聯(lián)、融資人否認(rèn)參與的情況下，投資者質(zhì)疑國信證券未能“根據(jù)合同及其他規(guī)定，托管人可監(jiān)督資產(chǎn)管理人對資產(chǎn)管理計劃財產(chǎn)的投資運作，對于資產(chǎn)管理人違反合同或有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的行為，對資產(chǎn)管理計劃財產(chǎn)及其他當(dāng)事人利益造成重大損失的情形，有權(quán)報告監(jiān)管部門并采取必要措施”，并于2017年3月向證監(jiān)會提交了舉報文件。

而國信證券對此事的回應(yīng)為：托管方僅負(fù)責(zé)清算托管資金，按照要求接受資金等，按照指令劃款等，管理人與融資方才是法律責(zé)任的主體，自己作為托管機構(gòu)主要負(fù)責(zé)資金安全，對項目真實性沒有核查義務(wù)。

案件處理結(jié)果如何呢？

2018年4月，基金業(yè)協(xié)會在官網(wǎng)發(fā)布《關(guān)于對中源誠信及其登記法律意見書的核查報告》，報告中明確：中源誠信向國信證券出具“未來城計劃—劃款指令”中約定的“張家界新鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司”（開戶行為平安盈北京亞奧支行）收款賬戶信息，該賬戶收到國信證券劃轉(zhuǎn)的募集資金后，全部在當(dāng)天轉(zhuǎn)到“北京國信御天資本管理中心（有限合伙，以下簡稱‘國信御天’）”銀行賬戶。

報告中明確，涉嫌違法違規(guī)情況為：

報告未涉及托管人國信證券有違規(guī)行為的表述。

在該案例中，托管人按照托管指令劃款到融資方賬戶后，該賬戶當(dāng)天將資金轉(zhuǎn)入非合同約定的投向賬戶，但這個已經(jīng)和托管人沒有關(guān)系，屬于管理人“虛構(gòu)或隱瞞事實，挪用和侵占基金財產(chǎn)”。

可以看到，由于缺乏法律層面上的托管人細(xì)則規(guī)定，目前的托管人職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)也仍然限定在雙方合同約定的范疇。事實上，過往的其他案例也反映出了目前的托管人職責(zé)其實十分有限，只要托管人按照合同走對流程，追究托管人未盡監(jiān)督、審核義務(wù)并要求賠償比較困難。

此次的阜興集團實控人跑路后，基金業(yè)協(xié)會專門發(fā)文，要求基金托管人臨時止付、凍結(jié)賬戶，做好投資者接待工作，召集基金份額持有人會議和保全基金財產(chǎn)等，反映了監(jiān)管部門要求托管方審慎履行職責(zé)的監(jiān)管趨勢，但離向托管方追究監(jiān)督責(zé)任還有很大的距離，通過追究托管方獲得賠償?shù)南Ｍ⒑跗湮ⅰν顿Y人來說，遠(yuǎn)離不靠譜的管理方仍然是最佳選擇。

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題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

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原標(biāo)題： 私募基金失聯(lián)或跑路后，能夠追究托管人責(zé)任嗎？