作者：楊培明

來源：大隊(duì)長金融（ID：captain_financial）

2020年6月5日, 上海金融法院就原告吳某與被告某信托公司之間的財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛作出二審判決, 駁回某信托公司的上訴請求, 維持原判, 即某信托公司就其通道業(yè)務(wù)需要在刑事判決追贓程序追索不成的損失在20萬元(相當(dāng)于吳某投資本金的20%)的范圍內(nèi)向吳某承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

上述判決作出后立即引起了業(yè)內(nèi)的恐慌, 通道業(yè)務(wù)竟然也會(huì)賠錢, 那么剩余的存量通道業(yè)務(wù)該怎么辦呢? 也會(huì)引發(fā)賠償責(zé)任嗎? 而該等判決在上周入選2020年全國法院十大商事案例, 也再次將業(yè)內(nèi)對通道業(yè)務(wù)管理人職責(zé)邊界的疑問推至頂峰。

另一方面, 此前我們也在微信公眾號(hào): 信托百佬匯中看到另一則通道業(yè)務(wù)賠償?shù)陌咐? 而賠償比例更是高達(dá)100%, 讓人不禁感慨不但有可能賠錢, 還有可能全賠!

所以我們也想借此機(jī)會(huì), 結(jié)合法院的案例, 談?wù)勍ǖ罉I(yè)務(wù)管理人的職責(zé)范圍, 看看通道業(yè)務(wù)存量產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該如何化解?

坦白說, 考慮到有很多信托/資管合同都約定了仲裁條款, 上海金融法院是否如很多自媒體所言作出了中國信托史上首個(gè)通道業(yè)務(wù)賠償判決我們不得而知; 但從上海金融法院的判決來看, 所謂法院要求通道業(yè)務(wù)管理人必須主動(dòng)管理的觀點(diǎn)肯定是危言聳聽的。

案件的交易結(jié)構(gòu)本身并不復(fù)雜, 從信托公司的視角來看, 這似乎是一單給“私募產(chǎn)品”做通道發(fā)放信托貸款的項(xiàng)目。唯一特別的就是作為委托人的“私募產(chǎn)品”竟然涉嫌集資詐騙、非法集資, 而本案正是集資詐騙和非法吸收公眾存款的受害人吳某對受托人提起的財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛。但實(shí)際上, 如果我們對比一審浦東法院和二審金融法院的判決書, 就會(huì)發(fā)現(xiàn)本案的內(nèi)容十分豐富, 基本涵蓋了包括“募投管退”在內(nèi)的信托產(chǎn)品全流程。

鑒于作為信托計(jì)劃“委托人”的“私募產(chǎn)品”實(shí)際為集資詐騙和非法吸收公眾存款的犯罪工具, 因此信托計(jì)劃受托人是否審查委托資金來源, 是否應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)委托人資金來源不合法自然成為了案件首要的爭議焦點(diǎn)之一。

對于這個(gè)問題, 某信托公司認(rèn)為根據(jù)信托計(jì)劃成立當(dāng)時(shí)(2013年)的監(jiān)管要求, 受托人對委托人提供的信托資金來源并無核查的義務(wù); 且該等資金來源于經(jīng)過反洗錢審查的合法銀行賬戶, 基于對銀行的信任, 某信托公司有理由認(rèn)為該等資金來源合法。簡而言之, 就是某信托公司想要“甩鍋”給銀行的反洗錢審查, 并認(rèn)為其作為事務(wù)管理性信托的受托人沒有審查資金來源的義務(wù)。

對此, 一審和二審法院雖然都作出某信托公司在審查委托資金來源上存在過錯(cuò)的認(rèn)定, 但兩者的分析和說理卻存在較大的差異。

一審法院認(rèn)為: 根據(jù)《信托法》第二十五條的規(guī)定, 某信托公司應(yīng)當(dāng)審慎盡職地履行受托業(yè)務(wù)的法定責(zé)任, 而其中就包括了對于委托資金和項(xiàng)目用途合規(guī)性審查, 不得向委托人轉(zhuǎn)移信托計(jì)劃合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任。

換言之, 一審法院認(rèn)為《信托法》第二十五條已經(jīng)規(guī)定了委托資金來源的審查義務(wù), 因此即便當(dāng)時(shí)的監(jiān)管規(guī)則沒有該等具體的要求, 某信托公司仍然負(fù)有審查委托資金來源的職責(zé)。這個(gè)觀點(diǎn)對于受托人來說似乎難以接受, 因?yàn)榇蟛糠纸鹑跈C(jī)構(gòu)在開展資管業(yè)務(wù)時(shí)往往本著“監(jiān)管沒說一定要做就是可以不做”的態(tài)度, 一審法院的觀點(diǎn)相當(dāng)于拿現(xiàn)在的監(jiān)管要求對早前的業(yè)務(wù)提出了“更高”的要求, 站在信托計(jì)劃受托人的角度, 頗有點(diǎn)“溯及既往翻舊賬”的意味。

可能是為了讓人心服口服, 金融法院在二審判決中并沒有再簡單地用《信托法》第二十五條來論述信托公司的職責(zé)范圍, 甚至在判決書的“法院認(rèn)為”部分中明確不能參照今天的審查標(biāo)準(zhǔn)要求2013年的業(yè)務(wù): 

“刑事判決認(rèn)定的事實(shí)表明，雖然犯罪分子在募集資金時(shí)利用信托產(chǎn)品進(jìn)行宣傳招攬，但某信托公司本身并未參與資金募集。同時(shí)，按照當(dāng)時(shí)2013年的法律法規(guī)，某信托公司對委托人提供的信托資金來源并無核查的義務(wù)”

但是, 金融法院卻基于這單通道業(yè)務(wù)中更“獨(dú)特”的事實(shí)認(rèn)定了某信托公司的過錯(cuò)。金融法院認(rèn)為, 公安機(jī)關(guān)對各方人員的詢問筆錄均證實(shí)曾有私募投資者向某信托公司致電征詢。由于委托人本身為有限合伙企業(yè)，符合合伙型私募基金的法律特征，某信托公司作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，對此資金募集形式應(yīng)有充分認(rèn)識(shí), 因此某信托公司參與該項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人員已了解到資金來源于社會(huì)不特定人員的事實(shí)。

所以, 與其說金融法院認(rèn)為某信托公司沒有主動(dòng)審查資金來源是過錯(cuò), 不如說是認(rèn)為某信托公司在犯罪事實(shí)已近“昭然若揭”的情況下, 仍然未對犯罪分子借用其金融機(jī)構(gòu)背景進(jìn)行資金募集的行為采取必要防控措施，也未對社會(huì)投資者作出相應(yīng)警示, 客觀上促成了犯罪分子的集資詐騙行為是過錯(cuò)。

因此, 上海金融法院在肯定適用當(dāng)時(shí)監(jiān)管規(guī)定的前提下, 基于本案特殊的案件事實(shí), 認(rèn)定了某信托公司的過錯(cuò), 既保證了個(gè)案的公平正義, 也避免因?yàn)椤缎磐蟹ā返诙鍡l的理解問題“一桿子打死”全部通道業(yè)務(wù), 讓所有管理人都承擔(dān)超出其預(yù)期的資金來源審查責(zé)任。

當(dāng)然, 除了上述特殊的案件事實(shí)外, 一審和二審法院均提到了另一個(gè)重要的影響因素, 就是上海銀保監(jiān)局此前對某信托公司作出了“存在對機(jī)構(gòu)委托人未作充分調(diào)查，對其委托資金來源的調(diào)查流于形式，對該信托計(jì)劃的委托資金來源未盡到合規(guī)審查義務(wù), 違反了審慎經(jīng)營規(guī)則”的認(rèn)定。由于無法查閱全文, 姑且不論銀保監(jiān)基于哪些規(guī)定作出上述認(rèn)定, 但在監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)對受托人履職作出負(fù)面評價(jià)的情況下, 想要讓法院反過來認(rèn)定受托人履職不存在過錯(cuò)是極為困難的。

如果說委托資金遇上非法吸收公眾存款、集資詐騙是巧合, 而遇上受害人還詢問過受托人更是巧合中的巧合的話, 那么盡職調(diào)查就是通道業(yè)務(wù)的“通病”了, 畢竟從通道業(yè)務(wù)的邏輯來說, 如果受托人需要進(jìn)行盡職調(diào)查的話, 那無異于主動(dòng)管理了。所以說, 受托人在通道業(yè)務(wù)中是否負(fù)有盡職調(diào)查義務(wù)是一個(gè)更普遍, 影響更大的問題。

對于這個(gè)問題, 一審和二審法院其實(shí)有完全相反的觀點(diǎn):

不難發(fā)現(xiàn), 一審法院根據(jù)《信托法》第二十五條, 仍然認(rèn)為無論是通道或主動(dòng)管理的產(chǎn)品, 受托人均負(fù)有盡職調(diào)查義務(wù), 換言之在一審法院的觀點(diǎn)中其實(shí)并沒有主動(dòng)或通道的區(qū)別, 可以說是將“通道不免責(zé)”的監(jiān)管要求貫徹到底。但二審法院的態(tài)度顯然就緩和得多了, 上海金融法院仍然認(rèn)可了信托合同的約定, 依據(jù)合同約定, 認(rèn)定某信托公司確實(shí)不負(fù)有盡職調(diào)查義務(wù)。

相似的, 上海金融法院也認(rèn)為既然信托合同已經(jīng)明確約定, 受托人將信托資金向借款人發(fā)放信托貸款，借款人逾期不能償還貸款本息，受托人有權(quán)提前終止本信托計(jì)劃并以信托財(cái)產(chǎn)原狀形式向受益人進(jìn)行分配，損失均由委托人自行承擔(dān), 那么受托人就僅負(fù)有根據(jù)指令發(fā)放貸款并最終收回貸款的義務(wù), 并不負(fù)有主動(dòng)管理的職責(zé)，也不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。換言之, 只要有明確約定, 法院仍然會(huì)支持這些通道業(yè)務(wù)特有的安排。

所以, 雖然通道不免責(zé)是最新的監(jiān)管要求, 但司法機(jī)關(guān)并不會(huì)輕易要求管理人履行合同中不存在或明確不用履行的職責(zé), 通道產(chǎn)品并不會(huì)簡單因?yàn)楸O(jiān)管要求的變化而突然變成了主動(dòng)產(chǎn)品。

其實(shí), 上海金融法院的判決并非個(gè)例, 最高院在原告北川羌族自治縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與被告天風(fēng)證券股份有限公司、山東省國際信托股份有限公司等之間的合同糾紛二審判決中也持有相同觀點(diǎn), 案號(hào): (2018)最高法民終1209號(hào)。

除了上述問題外, 本案還有另一個(gè)重要的事實(shí), 那就是某信托公司在計(jì)劃存續(xù)期間向委托人出具了一份《項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)排查報(bào)告》, 在這份報(bào)告中對項(xiàng)目情況進(jìn)行了很多不實(shí)的陳述, 掩蓋了項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn), 并且給出了“項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)可控, 本次檢查未發(fā)現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)”的結(jié)論, 而這份報(bào)告顯然后續(xù)又成為了罪犯“忽悠”投資者的工具。

針對這個(gè)問題, 上海金融法院認(rèn)為:

雖然某信托公司系依據(jù)委托人指令履行后續(xù)管理義務(wù)，自身并無主動(dòng)調(diào)查的義務(wù)，但并不代表其可以在未經(jīng)調(diào)查的情況下出具沒有任何事實(shí)依據(jù)的《項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)排查報(bào)告》。

不難發(fā)現(xiàn), 雖然受托人在通道業(yè)務(wù)中沒有主動(dòng)管理的職責(zé), 但僅僅是可以“不作為”地被動(dòng)管理, 并不可以“胡作非為”地主動(dòng)管理。受托人承擔(dān)信義義務(wù)是信托法律關(guān)系最基本的原則, 且司法實(shí)務(wù)和學(xué)界觀點(diǎn)均認(rèn)為, 信義義務(wù)是法定義務(wù), 不能通過合同而免除。換言之, 雖然可以通過信托合同約定限縮受托人的職責(zé)范圍, 但是受托人的一切管理行為本身, 仍然必須按照“誠實(shí)信用、勤勉盡責(zé)”的信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)來履行職責(zé)。因此除非能保證做好, 否則通道業(yè)務(wù)的受托人在事務(wù)性管理之外的部分, 有可能是“不做不錯(cuò), 多做多錯(cuò)”的。

說完案例, 讓我們回到手上的存量通道產(chǎn)品, 如果這些產(chǎn)品不幸出現(xiàn)了違約風(fēng)險(xiǎn)該怎么做? 微薄的通道費(fèi)用與可能承擔(dān)的賠償風(fēng)險(xiǎn)不成比例是所有機(jī)構(gòu)最擔(dān)心, 也是大家在通道賠償案件出現(xiàn)后反復(fù)“叫屈”的原因, 所以我們建議大家在排查通道業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)時(shí), 不妨先問自己三個(gè)問題:

可能有人不理解, 這還能假嗎? 這么少的管理費(fèi), 不是通道, 還能是主動(dòng)管理嗎?

但其實(shí)對于司法裁判而言, 是否是“通道業(yè)務(wù)”并不是說說而已, 裁判機(jī)關(guān)是默認(rèn)勤勉盡責(zé)和主動(dòng)管理永遠(yuǎn)是管理人的常態(tài), 因此如果想要證明自己是可以被動(dòng)管理、完全聽委托人指令行事的通道業(yè)務(wù), 那就要拿出明確的約定或者有證據(jù)證明雖然在合同中沒有約定, 但在管理人與委托人之間已經(jīng)對此達(dá)成了某種交易習(xí)慣。

否則僅僅只是和委托人口頭上說是通道, 全聽委托人的, 但在合同中卻沒有約定, 甚至還有主動(dòng)管理的內(nèi)容安排, 那么不好意思, 這不是通道業(yè)務(wù)的存量產(chǎn)品, 請按主動(dòng)管理的標(biāo)準(zhǔn)重新檢視管理人履職情況。

正如上文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的, 通道產(chǎn)品或事務(wù)型信托本身并不是管理人的護(hù)身符。在不考慮傾斜性保護(hù)投資者的情況下, 合同約定始終是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定管理人職責(zé), 甚至是明確勤勉盡責(zé)義務(wù)邊界時(shí)最重要的依據(jù)之一, 所以即便是通道業(yè)務(wù), 受托人/管理人也必須按照合同約定履行相應(yīng)的職責(zé)。

事實(shí)上, 在很多以配資為目的而成立, 或由投資顧問牽頭設(shè)立的資管計(jì)劃中, 由于劣后和投資顧問是該筆業(yè)務(wù)的基礎(chǔ), 致使資管計(jì)劃很容易成為明確約定為通道或?qū)嵸|(zhì)為通道的產(chǎn)品?；蛟S聽從這些主體的要求是更符合市場的慣例, 甚至更符合這單業(yè)務(wù)的本質(zhì), 但切記這一切的前提都應(yīng)當(dāng)建立在不違約的前提之上, 否則別說其他投資者, 甚至劣后和投資顧問都有可能翻臉不認(rèn)人。

舉個(gè)例子來說, 在很多存量產(chǎn)品中都約定了管理人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行劣后或投資顧問的投資建議, 但同時(shí)也有關(guān)于風(fēng)控閾值的約定。雖然, 很多管理人將這類產(chǎn)品理解為通道產(chǎn)品, 因?yàn)閷?shí)際的投資掌控在劣后或投資顧問手上, 但這并不意味著在產(chǎn)品觸及預(yù)警線、平倉線等預(yù)先設(shè)定的風(fēng)控閾值時(shí), 管理人可以不采取相應(yīng)的風(fēng)控措施; 更不意味著管理人需要聽取劣后或投顧違反合同約定的投資建議, 反之如果因?yàn)槲醇皶r(shí)采取風(fēng)控措施, 或因?yàn)槁犎×肆雍蠡蛲额欉`反合同約定的投資建議, 給其他投資者造成了損失, 管理人仍然有可能承擔(dān)賠償責(zé)任。

通道不免責(zé), 無疑是監(jiān)管的要求, 也就是大勢所趨。但是, 這意味著通道業(yè)務(wù)的管理人就需要開始對存量產(chǎn)品主動(dòng)管理嗎?

針對這個(gè)問題, 司法機(jī)關(guān)當(dāng)然不會(huì)反對更勤勉盡責(zé)的管理人, 但主動(dòng)管理是否會(huì)成為加分項(xiàng)卻要視管理水平而定。從上文分析不難發(fā)現(xiàn), 在司法機(jī)關(guān)并未否定存量通道業(yè)務(wù), 也愿意按照相關(guān)約定認(rèn)定管理人職責(zé)的情況下, 即便不進(jìn)行主動(dòng)管理, 只要不違反合同, 也不會(huì)導(dǎo)致賠償責(zé)任。相反地, 如果進(jìn)行了主動(dòng)管理, 而該等管理行為本身存在疏忽, 或是違反了合同約定, 反而有可能導(dǎo)致賠償責(zé)任。

舉一個(gè)極端的例子, 《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第八十七條規(guī)定, 場外配資用資人以其因使用配資導(dǎo)致投資損失為由請求配資方予以賠償?shù)? 人民法院不予支持。用資人能夠證明因配資方采取更改密碼等方式控制賬戶使得用資人無法及時(shí)平倉止損，并據(jù)此請求配資方賠償其因此遭受的損失的，人民法院依法予以支持。

雖未言明, 但其實(shí)本條規(guī)定就涉及從通道到主動(dòng)管理的變化。在場外配資業(yè)務(wù)模式中, 資產(chǎn)管理合同往往約定向劣后或劣后擔(dān)任的投資顧問開放證券賬戶的控制權(quán)限, 但這種業(yè)務(wù)模式被證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動(dòng)的意見》叫停, 于是為了符合監(jiān)管的合規(guī)要求, 清理違規(guī)存量產(chǎn)品, 就有很多管理人收回了劣后或投資顧問的控制權(quán)。

但是, 上述去通道的過程中也引發(fā)了不少糾紛, 從《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第八十七條的規(guī)定, 我們不難發(fā)現(xiàn)收回賬戶控制權(quán)固然沒錯(cuò), 但轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)管理就需要勤勉盡責(zé), 否則投資者沒法按照合同約定及時(shí)平倉止損, 管理人也不主動(dòng)平倉止損, 反而會(huì)導(dǎo)致管理人需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

當(dāng)然, 我們不是要支持通道業(yè)務(wù)或阻止大家主動(dòng)管理, 但對于存量的通道產(chǎn)品而言, 除非變更合同約定, 否則貿(mào)然開始主動(dòng)管理, 又無法勤勉盡責(zé), 反而有可能增加違約賠償風(fēng)險(xiǎn)。

所以, 對于可能引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的存量通道產(chǎn)品而言, 合同仍然是管理人的核查重點(diǎn)。合同是否能夠表明這是通道產(chǎn)品, 合同履行是否存在違約行為, 即便想要去通道化, 想要進(jìn)行主動(dòng)管理, 仍然需要關(guān)注與原先合同約定是否相符。

我們已經(jīng)在上文為大家分析了上海金融法院作在通道賠償“首案”中的法律觀點(diǎn), 也分享了該等案件對于大家化解通道業(yè)務(wù)存量風(fēng)險(xiǎn)的指引作用。接下來讓我們來看另一則對通道業(yè)務(wù)管理人而言更“可怕”的、全賠的案件。

信托百佬匯：《共擔(dān)100%賠償責(zé)任!又一信托通道業(yè)務(wù)惹官司, 萬萬沒想到這么判…》

本案的交易結(jié)構(gòu)同樣不復(fù)雜, 但由于我們尚無法在公開渠道找到本案判決(可能因?yàn)楸景敢呀?jīng)進(jìn)入二審程序, 該等判決尚未正式生效), 很多案件細(xì)節(jié)尚不得而知。但是, 僅就自媒體文章中所引用的法院觀點(diǎn)內(nèi)容, 我們注意到了很多讓通道業(yè)務(wù)管理人瑟瑟發(fā)抖的觀點(diǎn):

朝陽法院的觀點(diǎn)一方面認(rèn)為某信托公司對于委托人的委托人負(fù)有義務(wù); 另一方認(rèn)為某信托公司應(yīng)該主動(dòng)商請、催促委托人對其發(fā)指令, 實(shí)質(zhì)上直接否定了“嵌套”和“通道”兩種業(yè)務(wù)模式, 在《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第二十九條和《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第九十三條仍然貫徹“新老劃斷”原則, 認(rèn)可存量產(chǎn)品合同效力的情況下, 變著法子“以侵權(quán)為名”翻舊賬否定通道和嵌套存量業(yè)務(wù), 看似是保護(hù)了投資者, 但其實(shí)反而有可能導(dǎo)致更大的混亂, 而這也可能是為何央行在去年還延長了過渡期的原因。

當(dāng)然, 以上僅系個(gè)人觀點(diǎn), 一審判決已經(jīng)作出, 法院最終的觀點(diǎn)如何仍然有待二審判決公開后才能確定, 只是希望大家能夠再次警惕通道業(yè)務(wù)的存量風(fēng)險(xiǎn)。

曾經(jīng), 通道業(yè)務(wù)也許是資管行業(yè)中最容易的業(yè)務(wù), 不考驗(yàn)主動(dòng)管理的水平, 聽指令行事, 投資者自負(fù)盈虧, 穩(wěn)賺管理費(fèi)。

但是, 在《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》明確“去通道化”的要求后, 通道業(yè)務(wù)從香餑餑變成了最大的存量風(fēng)險(xiǎn)。上海金融法院的案例既是第“一”個(gè)判決通道管理人承擔(dān)賠償責(zé)任的案件, 但也給大家就如何化解存量風(fēng)險(xiǎn)上了重要的一課。

認(rèn)可合同效力, 回到合同約定, 是上海金融法院在認(rèn)定通道管理人職責(zé)時(shí)的基本邏輯。所以,聽監(jiān)管的話固然沒錯(cuò), 但無視合同的約定卻不可取; 主動(dòng)管理化解通道業(yè)務(wù)存量風(fēng)險(xiǎn)固然有擔(dān)當(dāng), 但前提是不能因?yàn)橹鲃?dòng)管理反而被抓到了把柄。

通道業(yè)務(wù)已經(jīng)成為過去式, 存量風(fēng)險(xiǎn)也終會(huì)化解完畢, 而我們也希望“合同為王”的基本原則成為資管業(yè)務(wù)的金科玉律。

合同里沒有的職責(zé)卻要求管理人履行, 是投資者無理; 合同里有的職責(zé)管理人卻不履行, 是管理人失職, 通道業(yè)務(wù)如此, 主動(dòng)管理亦是如此。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

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原標(biāo)題： 從兩則通道賠償案例說起，亡羊如何補(bǔ)牢？