作者：初明峰、劉磊

來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）

編者按：

關于房屋即存在買賣（買賣沒有辦理過戶登記）同時又存在抵押（辦理抵押登記）的情形，買受人是否可以依據(jù)執(zhí)行異議與復議規(guī)定的第二十八條和第二十九條之規(guī)定對抗抵押權人的執(zhí)行，實務中存在截然不同的權威判例，筆者通過梳理拋出問題供大家交流。同時，當事人也可根據(jù)自身的權益所需選用參考判例進行說理。

裁判概述：

房產(chǎn)開放商將已經(jīng)取得預售許可的房屋出售給買受人，買受人也支付了購房款并實際占有該房屋，但隨后在買受人不知情情況下房產(chǎn)開發(fā)商將該房屋抵押給案外人從而導致該房屋未能辦理所有權預告登記（或房屋過戶登記）的，買受人可阻卻案外抵押權人對該房屋的強制執(zhí)行。

案情摘要：

1、云外樓公司與馬虎令簽訂《商品房買賣合同》，將其名下已經(jīng)取得預售許可的案涉房屋出售給馬虎令，馬虎令依約定向云外樓公司支付了購房款后對案涉房屋進行實際占有。

2、隨后，在馬虎令不知情情況下，云外樓公司將案涉房屋抵押給案外人安留軍并辦理了抵押登記。

3、云外樓公司欠付安留軍的到期借款，安留軍訴至法院要求就案涉房屋實現(xiàn)抵押權。馬虎令向法院提出執(zhí)行異議，被駁回后繼而提起案外人異議之訴。

爭議焦點：

馬虎令是否享有足以阻卻執(zhí)行的實體權利？

法院觀點：

本案中，雖然案涉房屋登記在云外樓公司名下，但根據(jù)馬虎令提交的其與云外樓公司簽訂的《商品房買賣合同》、云外樓公司出具的馬虎令于2012年8月至2013年8月期間交納購房款的收據(jù)以及馬虎令交納物業(yè)費、電費收據(jù)、對外租賃合同等證據(jù)，可以證實馬虎令與云外樓公司所簽《商品房買賣合同》已經(jīng)履行。馬虎令據(jù)此對案涉房屋享有物權期待權。二審法院據(jù)此認定馬虎令于2015年1月已占有案涉房屋，有事實依據(jù)，并無不當。關于二審法院認定馬虎令對案涉房屋未辦理過戶無過錯，是否證據(jù)不足問題，二審已查明，馬虎令購買案涉房屋之前，該房屋已取得了預售許可，且未設立抵押；其購買之后，該房屋被云外樓公司抵押，無法再辦理過戶登記。二審據(jù)此認為馬虎令對于案涉房屋未辦理過戶登記不存在未履行合理注意義務以及其他歸責于馬虎令自身原因的情形，并無不當。安留軍申請再審認為，案涉房屋未辦理過戶登記的原因在于馬虎令未按《商品房買賣合同》約定一次性付清房款以及未交納20萬元違約金，但未提交相關證據(jù)予以證實，故其主張不能成立。

具體到本案，原判決適用第二十八條之規(guī)定，認定馬虎令享有的物權期待權可以排除安留軍的擔保物權。經(jīng)審查，第二十八條是對無過錯不動產(chǎn)買受人物權期待權的保護，第二十九條是對房屋消費者物權期待權的保護。從適用對象可以看出，第二十八條對所有類型被執(zhí)行人均可適用，而第二十九條為專門針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的被執(zhí)行人規(guī)定的特別條款，即安留軍提出的“一手房買賣”規(guī)定。本案因同時存在“登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)”與“登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房”兩種情形，導致《執(zhí)行異議規(guī)定》第二十八條與第二十九條的適用產(chǎn)生競合。此種情況下當事人可以擇一適用，而并非適用其中一條就自然排斥另一條。原判決根據(jù)查明的事實認為本案符合第二十八條規(guī)定的條件，并據(jù)此認定馬虎令享有的物權期待權可以排除安留軍的擔保物權，適用法律并無不當。

案例索引:

（2018）最高法民申4090號

相關法條：

《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》

第二十七條 申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優(yōu)先受償權，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。

第二十八條 金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：  

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；  

（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；  

（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；  

（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。 

第二十九條 金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：  

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；  

（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；  

（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。 

實務分析：

關于房產(chǎn)抵押權人和善意買受人在執(zhí)行異議案件中的權利博弈問題，根據(jù)《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》第27條（申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優(yōu)先受償權，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。）之規(guī)定，原則上在抵押權人的抵押權實現(xiàn)之執(zhí)行中，案外人基于買賣關系取得權益（物權期待權）不足以阻卻執(zhí)行。實務中有觀點認為，第27條中所指的抵押權應當僅指買賣關系發(fā)生前既已存在的抵押權，如果買受人買受相關房產(chǎn)時不存在抵押權，是買賣事實發(fā)生后才登記設立的抵押，該抵押權人權益不當然優(yōu)于買受人。應當結合《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》第28、29條之規(guī)定予以區(qū)分判斷。顯然本文援引判例是支持本觀點的。

判例觀點認為，《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》第27條的“法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”中所指的另有規(guī)定包含第28條及第29條，這也是最高院官方釋義本中觀點：買受人雖沒有過戶登記取得房產(chǎn)物權，但符合28條或29條的構成要件的，是可以對抗因抵押而享有的優(yōu)先權的。本團隊大部分成員對此觀點持反對態(tài)度，筆者后續(xù)將發(fā)表相反觀點判例供大家討論。

同時我們注意到：在《九民意見》（征求意見稿）117條認為“《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十八條第（4）項規(guī)定的“買受人自身原因”，主要是指不動產(chǎn)已經(jīng)辦理了抵押登記、因購房政策限制不能辦理過戶登記和買受人故意不辦理過戶登記三種情形?！保颂幟鞔_將“不動產(chǎn)已經(jīng)辦理抵押登記”作為排除買受人阻卻執(zhí)行的一種情形，也體現(xiàn)最高院再次對“抵押權人不絕對優(yōu)先于未過戶的買受人”的觀點之支持。