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    個人破產(chǎn)時代眾生慘象:監(jiān)管驟需健全金融消費者債務(wù)退場機制

    商業(yè)地產(chǎn)與法務(wù) 商業(yè)地產(chǎn)與法務(wù)
    2020-12-16 16:27 2470 0 0
    從物物交換,到通過一般等價物交換,再到通過金融機構(gòu)背書信用來交換,傳統(tǒng)消費市場必須以現(xiàn)金做為交易的歷史已經(jīng)過去,取而代之的是以信用為基礎(chǔ),通過金融工具,享受先先付款的方式進行消費。

    作者:金融小包總

    來源:泓策投研手札(ID:FinanceBao)

    監(jiān)管驟需健全金融消費者債務(wù)退場機制

    一、金融周期下半場、消費金融時代疊加互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的后果:風(fēng)雨滿樓、各自珍重

    (一)便利化借貸、信用卡發(fā)卡倍增的背后

    從物物交換,到通過一般等價物交換,再到通過金融機構(gòu)背書信用來交換,傳統(tǒng)消費市場必須以現(xiàn)金做為交易的歷史已經(jīng)過去,取而代之的是以信用為基礎(chǔ),通過金融工具,享受先先付款的方式進行消費。

    截至2018年二季度末,中國大陸市場信用卡和借貸合一卡在用發(fā)卡數(shù)量共計6.38億張,人均持有信用卡0.46張,授信額度2.19萬億。伴隨著國內(nèi)信用卡市場規(guī)模的飆升,2018年以來信用卡不良率開始出現(xiàn)攀升,不少銀行開始放慢信用卡業(yè)務(wù)的發(fā)展。

    圖一:個人貸款、信用卡不良余額及不良率

    數(shù)據(jù)來源:銀監(jiān)會

    中國大陸市場,除銀行發(fā)行的信用卡外,由于監(jiān)管放松和金融科技創(chuàng)新,支付寶/微信、P2P、分期平臺、場景金融的大規(guī)模發(fā)展,又使得通過金融機構(gòu)背書信用,消費場景誘導(dǎo),以移動端智能手機為媒介,超高速便利化借貸成為可能,實質(zhì)性放大了個人信用交易的可能性和規(guī)模。其獨特的產(chǎn)品特性,使得消費者在幾乎難以抵擋物欲刺激的時候,便利化獲取資金成為可能,而便利化背后所潛藏需支付的巨大成本隱憂在當(dāng)時的時點往往并不重要。

    (二)P2P暴雷背后,資金端和借款端,兩端受害

    2018年以來,P2P平臺暴雷劇增,絕大多數(shù)P2P平臺主要風(fēng)險是平臺本身不合規(guī)、甚至不合法導(dǎo)致的操作風(fēng)險,由操作風(fēng)險進而導(dǎo)致信用風(fēng)險和流動性危機。P2P大躍進式發(fā)展導(dǎo)致原本在銀行難以獲得授信的次級客戶得到借款,同時也衍生出大量被人詬病的校園貸模式,因網(wǎng)貸借款過多而陷入危機的學(xué)生、白領(lǐng)和藍領(lǐng)案例比比皆是,甚至因而衍生出一個“債緩還”的平臺。資金端,除已眾多周知的維權(quán)活動,如杭州黃龍體育中心P2P大規(guī)模維權(quán)活動外,最近杭州甚至出現(xiàn)了年輕女子因巨額投資問題平臺,無法回收投資款而自殺的事件。

    圖二 :P2P累計平臺及問題平臺總數(shù)

    數(shù)據(jù)來源:網(wǎng)貸天眼

    (三)個人破產(chǎn)時代的來臨:房貸車貸卡貸處處是貸

    物欲時代鼓吹提前消費,金融便利化助推透支消費, P2P滿地是雷,疊加金融周期上半場家庭債務(wù)規(guī)模暴漲,而今又面臨實體經(jīng)濟下行期,裁員潮滾滾而來,我們或面臨個人破產(chǎn)時代的到來。房貸車貸卡貸處處是貸、風(fēng)雨滿樓,各自珍重。

    圖三:個人貸款余額及債務(wù)占家庭總財富的比例

    數(shù)據(jù)來源:wind

    二、他山之石,限制催討和允許退場的可借鑒經(jīng)驗:以美國和臺灣為例

    幾乎人人負(fù)債的時代,在金融消費者和金融機構(gòu)之間形成一種特殊的閉環(huán),金融消費者借款消費-還款-消費-還款,金融機構(gòu)出借-收回-出借-再收回,進而攫取一進一出之間的差價。當(dāng)金融消費者還款這一環(huán)出現(xiàn)障礙,金融機構(gòu)會竭力讓游戲繼續(xù)玩下去,而金融消費者會想方設(shè)法逃離這一游戲。此時將游戲規(guī)則完全交給游戲的參與者無疑是很危險的事。監(jiān)管者迫切需要做的事情一定是,一方面規(guī)范金融機構(gòu),另一方面規(guī)范金融消費者。

    (一)限制不公平催討:有所不為

    分析國外已經(jīng)存在的制度,美國的公平債務(wù)催收行為法、英國的消費信用法《the ConsumerCredit Act 1974》、日本的債權(quán)管理回收業(yè)特別措置法及貸金業(yè)規(guī)制法規(guī)范的重點都在催收。

    美、英、日規(guī)范催收主體及客體的相關(guān)比較表


    美國

    英國

    日本

    法例名稱

    公平債務(wù)催收行為法

    消費信用法、致債務(wù)催收行為指引

    債權(quán)管理回收業(yè)特別措置法及貸金業(yè)規(guī)制法

    管理單位

    聯(lián)邦公平交易委員會

    公平交易局

    法務(wù)省及金融廳

    公司設(shè)立

    登陸

    許可制

    許可制及登陸

    規(guī)管范圍

    消費性債務(wù)

    消費及商業(yè)賬務(wù)

    消費及商業(yè)賬務(wù)

    規(guī)管對象

    委外催收業(yè)者

    有催收行為者

    委外催收業(yè)者及貸金業(yè)者

    行為規(guī)范

    16種列明行為

    概括方式

    概括方式

    催收人員專業(yè)限制方式


    證照取得

    訴訟部分需律師為之

    以美國為例,1977年美國聯(lián)邦政府制定公平債務(wù)催收行為法《Fair Debt collection Practice Act》,當(dāng)時恰逢美國信用卡交易蓬勃發(fā)展期。公平債務(wù)催收行為法,其制定目的在于規(guī)范第三債務(wù)催收人的債務(wù)催收行為,禁止債務(wù)催收人以騷擾、侮辱、欺詐、脅迫及其他不公平的行為方式為債權(quán)人向消費者催收債務(wù),以保護消費者之名譽、信用、隱私等人格權(quán)益,來確保未使用不公平催收行為之債務(wù)催收人不會處于不利競爭地位。其邏輯是限制不公平催收,凈化催收環(huán)境,據(jù)此指引更多的催收人采用公平、合理的催收方式。

    中國大陸地區(qū)對債務(wù)催收有關(guān)問題無直接規(guī)定,僅《憲法》、《刑法》、《民法通則》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《治安管理處罰法》等法律法規(guī)中明確保護公民(自然人)的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利,債務(wù)催收過程中侵犯債務(wù)人相關(guān)權(quán)益的行為將承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

    銀監(jiān)會所發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范信用卡業(yè)務(wù)的通知》(銀監(jiān)發(fā)[2009]60號)、商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)管管理辦法》(2011年第2號)等規(guī)范性文件規(guī)范商業(yè)銀行債務(wù)催收的外包行為,而非規(guī)范債務(wù)催收機構(gòu)及其催收行為。

    我國委外催收的現(xiàn)實情況是亂象橫生,野蠻生長。政府層面公安部、國家工商管理總局從命令禁止開辦討債公司到將“信貸催收”納入到企業(yè)注冊經(jīng)驗范圍。正規(guī)注冊的催債公司的30萬工作人員和更多的未注冊人員,為上萬億的不良貨代奔走追逐。以“山東辱母案”為代表的因催收引發(fā)的命案不絕于耳。當(dāng)借款插上互聯(lián)網(wǎng)的翅膀,催收行為一樣在互聯(lián)網(wǎng)浪潮下,借由“互聯(lián)網(wǎng)+”的方式如影隨形。人工智能、APP等手段的介入,催收行為簡單了,違法催收行為則愈發(fā)復(fù)雜。

    在美國頒布公平債務(wù)催收行為法的40年后,深圳市互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會向全市各網(wǎng)貸平臺下發(fā)《深圳市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)催收行為規(guī)范》(征求意見稿),終于給網(wǎng)貸催收行為劃定出“十禁止”,屬于第一個吃螃蟹,勇氣可嘉。

    美國公平債務(wù)催收行為法一方面以負(fù)面舉例方式列明不公平催收行為,另一方面積極地具體劃定催收人于設(shè)法取得債務(wù)人之地點資訊時所應(yīng)遵守的程序,筆者認(rèn)為時過境遷,在借鑒美國立法時,仍應(yīng)該進一步研究這種立法方式對催收債務(wù)執(zhí)行的實際影響和成效。

    (二)打開退場通道:平穩(wěn)出局

    聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《債務(wù)清理法治立法指南》所確立的債務(wù)清理的關(guān)鍵目標(biāo)主要包括1.為市場提供確定性以促進經(jīng)濟穩(wěn)定和增長2.資產(chǎn)價值最大化3.在清算和重組之間求得平衡4.確保對處境相近的債權(quán)人的公平待遇5.規(guī)定及時、高效并公正地解決破產(chǎn)事務(wù)6.保全破產(chǎn)財產(chǎn)以便公平分配給債權(quán)人7.確保有一部鼓勵收集和提供資料的有透明度和可預(yù)測的破產(chǎn)法8.承認(rèn)原已存在的債權(quán)人的權(quán)利,就優(yōu)先債權(quán)的排序確定明確的規(guī)則9.建立跨國界破產(chǎn)的框架。

    美國從1800年第一部破產(chǎn)法頒布到1978年破產(chǎn)法典施行到現(xiàn)在,對于自然人破產(chǎn)的處理已經(jīng)積累超過200年的經(jīng)驗。日本破產(chǎn)法歷史悠久,到1999年頒布《民事再生法》,日本形成破產(chǎn)清算、公司整理、公司更生和民事再生的特殊法律體系。

    相比美、日等國早已確立的“自然人債務(wù)清理法治”機制,中國臺灣地區(qū)及大陸長時間的處于草創(chuàng)階段。臺灣地區(qū)在經(jīng)歷過21世紀(jì)初影響惡劣的“卡債危機”后,方于2007年制定《消費者債務(wù)清理條例》。

    從現(xiàn)在來看,《消費者債務(wù)清理條例》有著這樣或那樣的問題,存在有局限性,然從文明進步的歷程來看,《消費者債務(wù)清理條例》的出臺仍舊有重要的意義。對于同樣徘徊在個人破產(chǎn)制度之前的大陸地區(qū)而言,必須承認(rèn),同根同源,解讀臺灣的《消費者債務(wù)清理條例》必不可少。

    以下筆者以臺灣《消費者債務(wù)清理條例》為例,分立法核心、基本架構(gòu)及內(nèi)容要點、對金融機構(gòu)的影響分述。

    1.其立法的核心有四點:

    其一、因消費者財產(chǎn)較少,債權(quán)債務(wù)關(guān)系較為簡單,故宜以較現(xiàn)行法[1]更為簡便易行的程序處理其債務(wù)問題;其二消費者債務(wù)清理條例立法目的在于妥適調(diào)整債務(wù)人與債權(quán)人及其它利害關(guān)系人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,保障債權(quán)人之公平受償,謀求消費者經(jīng)濟生活之更生,保障消費者的生存權(quán)這一最基本人權(quán),以及促進社會經(jīng)濟之健全發(fā)展;其三、參照破產(chǎn)法上的和解及破產(chǎn)雙重程序,清理條例設(shè)計了債務(wù)清理的雙軌制方案,即重建型之更生及清算型之清算程序;其四,為防止債務(wù)人濫用債務(wù)清理程序脫逃債務(wù),侵害債權(quán)人利益,誘發(fā)道德危機,條例對債務(wù)清算申請人規(guī)定了較為嚴(yán)苛的行為限制。 

    2.基本架構(gòu)及內(nèi)容要點

    《消費者債務(wù)清理條例》采用總分則結(jié)構(gòu),分為四章,劃分為第一章總則,第二章更生程序(第42條至第79條),即積極型重整,第三章清算程序(第80條至第145條),即積極性清算程度,第四章程序外協(xié)商之前置(第151條至第154條)。

    1)第二章更生程序,旨在促進債務(wù)人自力更生,藉由強化法院的調(diào)查職權(quán),將債務(wù)人的財產(chǎn)狀況透明化,減輕其負(fù)擔(dān),降低債權(quán)人會議可決更生方案的條件,及法院之適時介入,得徑為裁定認(rèn)可更生法案,使債務(wù)人得于盡其能力清償債務(wù)后免責(zé),而獲重生機會。

    2)第三章清算程序,為鼓勵債務(wù)人努力更生,迅速處理分配應(yīng)屬清算財團的財產(chǎn)予債權(quán)人,就應(yīng)屬清算財團的財產(chǎn),以固定主義為原則,兼采膨脹主義,并于法院裁定終止或終結(jié)清算程序后,迅予債務(wù)人免責(zé)及復(fù)權(quán)。而為避免債務(wù)人濫用此制度,予嚴(yán)謹(jǐn)限制。

    3)第四章程序外協(xié)商前置。更生和清算程序均需法院介入,將程序外協(xié)商作為前置條件對于債務(wù)人和債權(quán)人雙方都有好處。對于債務(wù)人,法院裁定債務(wù)人開始更生或清算程序的,債務(wù)人的生活、權(quán)利等等都會被諸多限制,更生、清算程序是債務(wù)清償?shù)淖詈笫侄?,不得以而用之。即以債?wù)人和債權(quán)人無法協(xié)商為條件,滿足這一條件情況下,才能用更生或清算程序清理其債務(wù)。

    臺灣地區(qū)的協(xié)商前置程序并非完全的前置,而是有限制的前置,范圍是消費借貸、自用住宅借貸、信用卡或現(xiàn)金卡契約而負(fù)債務(wù)?;趥鶆?wù)人對于金融機構(gòu)所積欠之債務(wù)法律關(guān)系較為單純,為使債務(wù)人得自主解決其債務(wù),明定債務(wù)人對于上述債務(wù),采協(xié)商前置主義及申請之對象、協(xié)商者應(yīng)遵循之程序、協(xié)商成立之要式要件、及法院審核程序并賦予執(zhí)行名義。前置的債務(wù)協(xié)商能為陷入債務(wù)困境的消費者債務(wù)人提供債務(wù)問題的建議,也能給債務(wù)人和債權(quán)人之間大成債務(wù)和解創(chuàng)造條件。

    3.對金融機構(gòu)的影響

    受《消費者債務(wù)清理條例》實施的影響,金融機構(gòu)對于發(fā)放信用卡等無擔(dān)保消費性貸款的流程轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑皣?yán)審和放貸后風(fēng)險控制的方式。選擇信用良好的客戶以管控違約風(fēng)險及損失,從消極追償態(tài)度轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極追償態(tài)度,一旦發(fā)生客戶違約時,第一時間采取債權(quán)保全措施,以減低其壞賬損失。

    消費者債務(wù)清理條例設(shè)置的立意是為減輕債務(wù)人的債務(wù)壓力,以維持其基本經(jīng)濟生活。因而法院在裁定施行更生或破產(chǎn)程序后,對于債務(wù)人所欠本金及利息都予以相當(dāng)成數(shù)的酌減,并同時輔以免責(zé)機制的運用,使債務(wù)人在償還一定成數(shù)債務(wù)后實現(xiàn)一筆勾銷的效果。因此對于金融機構(gòu)的利息收入及本金收回會有相當(dāng)大的影響。因系現(xiàn)金卡及信用卡之性質(zhì)為無擔(dān)保授信,這類金融商品倒賬風(fēng)險過大,金融機構(gòu)對于無擔(dān)保授信的年利率最高上限可為20%,一般金融機構(gòu)利息收入大多源自于此,運用《消費者債務(wù)清償條例》所通過的更生程序或清算程序,在免責(zé)機制運行中對于債務(wù)的利息費用大多會因此部分或全部免責(zé),使得金融機構(gòu)凈利潤受到相當(dāng)?shù)那治g。不僅如此,在債務(wù)人因履行更生或清償程序后,未履行債務(wù)部分都可以裁定免責(zé),金融機構(gòu)非但因無擔(dān)保授信而支出的費用無法收回,更甚者連本金亦無法全數(shù)收回,使得金融機構(gòu)逾期放款比率及金額提高,使財務(wù)報表有顯著惡化的情況發(fā)生。

    金融機構(gòu)因《消費者債務(wù)清償條例》的實施,一方面需要在債務(wù)人財務(wù)惡化時必須設(shè)置警示訊息以施行保全措施,因此必須購置軟硬體設(shè)備以應(yīng)條例的實施,另一方面,因其有前置協(xié)商作業(yè)而需增聘專業(yè)人員以為控管,這些額外增加的物力、財力皆會使金融機構(gòu)的運營成本增加。

    金融機構(gòu)除上述為因應(yīng)《消費者債務(wù)清理條例》所產(chǎn)生的財務(wù)成本外,尚需考慮的是道德違約風(fēng)險增加的程度,因為在《消費者債務(wù)清理條例》中有免責(zé)機制的設(shè)置,造成消費者有消費后無需償還債款之錯誤印象,往往不量入為出,造成巨額負(fù)債之后不思積極償還負(fù)債,此違約道德風(fēng)險提高所產(chǎn)生的損失,不僅使金融機構(gòu)無法收回為此項借款所支出的費用,亦浪費甚多人力及物力在追蹤、處理此筆貸款,此為金融機構(gòu)的最大風(fēng)險所在。

    三、路在何方:我國金融消費者債務(wù)退場機制的展望

    漢高祖約法三章,首條殺人者死,與之相對應(yīng)的欠債還錢觀念深入人心。我國歷來沒有債務(wù)退場的傳統(tǒng),迄今為止,破產(chǎn)的范圍僅限于企業(yè),自然人尚無破產(chǎn)機制。

    現(xiàn)行有效的《民法通則》第一百零八條規(guī)定,債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償。暫時無力償還的,經(jīng)債權(quán)人同意或者人民法院裁決,可以由債務(wù)人分期償還。對于債務(wù)人而言,最好的結(jié)果不是不用還而是分期還?!渡虡I(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第七十條規(guī)定的“在特殊情況下,確認(rèn)信用卡欠款金額超出持卡人還款能力、且持卡人仍有還款意愿的,發(fā)卡銀行可以與持卡人平等協(xié)商,達成個性化分期還款協(xié)議。個性化分期還款協(xié)議的最長期限不得超過5年。”大致還是一個意思,即可以緩還,不能不還。

    風(fēng)雨滿樓,前車可鑒;各自珍重,該控制發(fā)卡的控制發(fā)卡,該理性消費的理性消費,該進行監(jiān)管的進行監(jiān)管,坑已埋下,路在何方,我們認(rèn)為也許全面推行個人破產(chǎn)制度的條件未必成熟,但是在小范圍內(nèi)開展的可能性還是有的。參考臺灣的經(jīng)驗,逐步引入個人破產(chǎn)機制,引導(dǎo)金融消費者債務(wù)有序退場應(yīng)當(dāng)是符合發(fā)展的大方向的。

    [1]主要指臺灣地區(qū)之破產(chǎn)法,臺灣地區(qū)1993年所發(fā)布的破產(chǎn)法適用范圍包括自然人和法人

    注:文章為作者獨立觀點,不代表資產(chǎn)界立場。

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    本文由“商業(yè)地產(chǎn)與法務(wù)”投稿資產(chǎn)界,并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有,未經(jīng)授權(quán),請勿轉(zhuǎn)載,謝謝!

    原標(biāo)題: 個人破產(chǎn)時代眾生慘象:監(jiān)管驟需健全金融消費者債務(wù)退場機制

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      蔣陽兵

      蔣陽兵,資產(chǎn)界專欄作者,北京市盈科(深圳)律師事務(wù)所高級合伙人,盈科粵港澳大灣區(qū)企業(yè)破產(chǎn)與重組專業(yè)委員會副主任。中山大學(xué)法律碩士,具有獨立董事資格,深圳市法學(xué)會破產(chǎn)法研究會理事,深圳市破產(chǎn)管理人協(xié)會個人破產(chǎn)委員會秘書長,深圳律師協(xié)會破產(chǎn)清算專業(yè)委員會委員,深圳律協(xié)遺產(chǎn)管理人入庫律師,深圳市前海國際商事調(diào)解中心調(diào)解員,中山市國資委外部董事專家?guī)斐蓡T。長期專注于商事法律風(fēng)險防范、商事爭議解決、企業(yè)破產(chǎn)與重組法律服務(wù)。聯(lián)系電話:18566691717

    • 劉韜
      劉韜

      劉韜律師,現(xiàn)為河南乾元昭義律師事務(wù)所律師。華北水利水電大學(xué)法學(xué)學(xué)士,中國政法大學(xué)在職研究生,美國注冊管理會計師(CMA)、基金從業(yè)資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領(lǐng)悟與把握。專業(yè)領(lǐng)域:公司法、合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、證券投資基金法、不良資產(chǎn)處置、私募基金管理人設(shè)立及登記備案法律業(yè)務(wù)、不良資產(chǎn)掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今,先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產(chǎn)業(yè)投資基金有限公司、光大鄭州國投新產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)(有限合伙)、光大徳尚投資管理(深圳)有限公司、河南中智國?;鸸芾碛邢薰?、 蘭考縣城市建設(shè)投資發(fā)展有限公司、鄭東新區(qū)富生小額貸款公司等企事業(yè)單位提供法律服務(wù),為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發(fā)行股票、股權(quán)并購等提供法律服務(wù)。 為鄭州信大智慧產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)發(fā)展基金、鄭州市科技發(fā)展投資基金、鄭州澤賦北斗產(chǎn)業(yè)發(fā)展投資基金、河南農(nóng)投華晶先進制造產(chǎn)業(yè)投資基金、河南高創(chuàng)正禾高新科技成果轉(zhuǎn)化投資基金、河南省國控互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資基金設(shè)立提供法律服務(wù)。辦理過擔(dān)保公司、小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、私募股權(quán)投資基金的設(shè)立、法律文書、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計,不良資產(chǎn)處置及訴訟等業(yè)務(wù)。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業(yè)務(wù)、不良資產(chǎn)處置及訴訟,公司股份制改造、新三板掛牌及股票發(fā)行、股權(quán)并購項目法律盡職調(diào)查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業(yè)領(lǐng)域:企事業(yè)單位法律顧問、金融機構(gòu)債權(quán)債務(wù)糾紛、并購法律業(yè)務(wù)、私募基金管理人設(shè)立登記及基金備案法律業(yè)務(wù)、新三板法律業(yè)務(wù)、民商事經(jīng)濟糾紛等。

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      大隊長金融,讀懂金融監(jiān)管。微信號: captain_financial

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