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    股權(quán)代持的法律風險分析

    破產(chǎn)法律評論 破產(chǎn)法律評論
    2021-08-07 17:00 1759 0 0
    無論是有限公司還是股份公司,股份代持都是很普遍的,在2011年《公司法解釋三》出臺前,由于對此缺少明確的處理依據(jù),導致司法實踐中對代持股的效力認定不一。

    作者:徐元永

    來源:破產(chǎn)法律評論(ID:pochanfalvpinglun)

    無論是有限公司還是股份公司,股份代持都是很普遍的,在2011年《公司法解釋三》出臺前,由于對此缺少明確的處理依據(jù),導致司法實踐中對代持股的效力認定不一。如今,代持股協(xié)議至少已經(jīng)名正言順地登上大雅之堂了,但其中的風險可不能小覷。

    代持原因

    任何一種法律現(xiàn)象的產(chǎn)生都有其特定的緣由,代持也不例外。實踐中,代持的原因一般有如下幾種:規(guī)避公司股東或發(fā)起人的限制性規(guī)定,如《公司法》規(guī)定有限公司股東人數(shù)為2人以上50人以下;規(guī)避關聯(lián)交易表決程序,如通過代持股以規(guī)避公司法對于關聯(lián)股東表決權(quán)的限制;規(guī)避投資主體合規(guī)性監(jiān)管,如《公務員法》第53規(guī)定公務員不得從事或者參與營利性活動。還有一些人基于某種原因不愿意在生產(chǎn)經(jīng)營中暴露自己的財產(chǎn)狀況、個人信息等,也都選擇代持……

    代持的判斷標準

    如何判斷是否存在代持關系,最簡單的就是看有無代持協(xié)議,也就是實際出資人與名義股東簽訂的合同。所謂合同,可以是書面的,也可以是口頭的。即使沒有書面或口頭約定,如果雙方以其行為表明這種代持的合意的,仍可以認定存在隱名投資行為(當然,這種認定有點難度)。

    既沒有書面協(xié)議,也沒有口頭約定,也沒有證據(jù)足以證明存在事實上的合意的,則難以認定代持關系,很可能構(gòu)成借貸或者不當?shù)美?/p>

    代持的效力認定

    判斷代持協(xié)議的效力,應當以《合同法》第52條為標準,不違反該條規(guī)定的,則屬于有效。反之則無效,雙方之間的法律糾紛將會進一步升級。

    代持的法律風險

    (1)對于隱名方

    因規(guī)避某種非法目的而導致代持協(xié)議無效;

    顯名方濫用股東權(quán)利(如表決權(quán)),不聽從隱名方的指令,甚至“假戲真做”,來個喧賓奪主;

    顯名方擅自轉(zhuǎn)讓或在股權(quán)上設置一定的權(quán)利負擔如質(zhì)押等;

    顯名方因個人債務等糾紛導致股權(quán)被查封、強制執(zhí)行;

    顯名方因離婚或死亡等導致股權(quán)被分割或繼承;

    顯名方易發(fā)生道德風險,如不按合同約定轉(zhuǎn)交投資收益等;

    隱名方不配合,或者其他股東不同意導致顯明方無法恢復股東地位;

    如果顯名方喪失民事行為能力,后續(xù)麻煩更是一大堆?。?/p>

    ……

    (2)對于顯名方

    因隱名方出資不到位而向公司履行出資義務;

    因隱名方出資不到位而對公司債務承擔補充賠償責任;

    公司解散時,因隱名方未繳納的出資被作為清算財產(chǎn)而承擔實際繳付義務;

    公司破產(chǎn)時,因隱名方未實際繳納的出資被作為破產(chǎn)財產(chǎn)而被管理人追繳;(終于找到一條跟破產(chǎn)相關的了,O(∩_∩)O哈哈~)

    ……

    結(jié)語

    看來,美好的事物也有陰暗的一面啊。還是那句話,法律有風險,代持需謹慎!

    面對如此多的風險,難道無法破解?也未必,正所謂兵來將擋水來土掩,風險雖然不能絕對避免,但還是可以掌控并防范的。因為,在你身邊一直都有這么一群人——律師,可以替你定身量制法律服務產(chǎn)品,為你的事業(yè)保駕護航。

    注:文章為作者獨立觀點,不代表資產(chǎn)界立場。

    題圖來自 Pexels,基于 CC0 協(xié)議

    本文由“破產(chǎn)法律評論”投稿資產(chǎn)界,并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有,未經(jīng)授權(quán),請勿轉(zhuǎn)載,謝謝!

    原標題: 股權(quán)代持的法律風險分析

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      蔣陽兵,資產(chǎn)界專欄作者,北京市盈科(深圳)律師事務所高級合伙人,盈科粵港澳大灣區(qū)企業(yè)破產(chǎn)與重組專業(yè)委員會副主任。中山大學法律碩士,具有獨立董事資格,深圳市法學會破產(chǎn)法研究會理事,深圳市破產(chǎn)管理人協(xié)會個人破產(chǎn)委員會秘書長,深圳律師協(xié)會破產(chǎn)清算專業(yè)委員會委員,深圳律協(xié)遺產(chǎn)管理人入庫律師,深圳市前海國際商事調(diào)解中心調(diào)解員,中山市國資委外部董事專家?guī)斐蓡T。長期專注于商事法律風險防范、商事爭議解決、企業(yè)破產(chǎn)與重組法律服務。聯(lián)系電話:18566691717

    • 劉韜
      劉韜

      劉韜律師,現(xiàn)為河南乾元昭義律師事務所律師。華北水利水電大學法學學士,中國政法大學在職研究生,美國注冊管理會計師(CMA)、基金從業(yè)資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領悟與把握。專業(yè)領域:公司法、合同法、物權(quán)法、擔保法、證券投資基金法、不良資產(chǎn)處置、私募基金管理人設立及登記備案法律業(yè)務、不良資產(chǎn)掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今,先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產(chǎn)業(yè)投資基金有限公司、光大鄭州國投新產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)(有限合伙)、光大徳尚投資管理(深圳)有限公司、河南中智國?;鸸芾碛邢薰尽? 蘭考縣城市建設投資發(fā)展有限公司、鄭東新區(qū)富生小額貸款公司等企事業(yè)單位提供法律服務,為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發(fā)行股票、股權(quán)并購等提供法律服務。 為鄭州信大智慧產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)發(fā)展基金、鄭州市科技發(fā)展投資基金、鄭州澤賦北斗產(chǎn)業(yè)發(fā)展投資基金、河南農(nóng)投華晶先進制造產(chǎn)業(yè)投資基金、河南高創(chuàng)正禾高新科技成果轉(zhuǎn)化投資基金、河南省國控互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資基金設立提供法律服務。辦理過擔保公司、小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、私募股權(quán)投資基金的設立、法律文書、交易結(jié)構(gòu)設計,不良資產(chǎn)處置及訴訟等業(yè)務。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業(yè)務、不良資產(chǎn)處置及訴訟,公司股份制改造、新三板掛牌及股票發(fā)行、股權(quán)并購項目法律盡職調(diào)查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業(yè)領域:企事業(yè)單位法律顧問、金融機構(gòu)債權(quán)債務糾紛、并購法律業(yè)務、私募基金管理人設立登記及基金備案法律業(yè)務、新三板法律業(yè)務、民商事經(jīng)濟糾紛等。

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