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    淺析交易所掛摘模式亂象和刑事法律風險

    時貳閆 時貳閆 作者:海棠
    2019-08-14 22:35 4283 0 0
    從違規(guī)到違法,只有一步之遙,踏錯了,就是萬丈深淵。

    作者:海棠

    來源:時貳閆(ID:yantwelfth)

    一、何為“掛摘”

    1.“掛摘”的定義

    “掛摘”是對金融資產(chǎn)交易所的“掛牌、摘牌”交易形式的縮寫;目前尚無官方機構(gòu)對金融資產(chǎn)交易所等交易場所的“掛牌、摘牌”進行明確定義。實踐中通常指掛牌方將資產(chǎn)在某家交易所(以下簡稱或“交易所”)進行掛牌,對該資產(chǎn)感興趣的摘牌方向掛牌方支付對價,將該資產(chǎn)摘牌,完成資產(chǎn)交割行為。

    在“掛摘”模式中,金融資產(chǎn)交易所是資產(chǎn)展示、交易撮合的機構(gòu),但并不是資產(chǎn)買賣雙方,不對摘牌方的資金來源進行穿透,或者僅僅讓摘牌方通過提交承諾來代替金交所需要完成的審核摘牌方資金來源的任務(wù),同時在資產(chǎn)掛牌方面,主要以掛牌方提交的書面資料進行形式審核,并不對資產(chǎn)進行實質(zhì)審核。

    2.“掛摘”的表現(xiàn)形式

    “掛摘”模式中需要三個機構(gòu):交易所、掛牌方、摘牌方;“掛摘”模式本身是一個B2B的交易模式。

    然而在目前的金交領(lǐng)域強監(jiān)管形勢下,多省金融辦不允許金交所對2C業(yè)務(wù)進行備案,同時對通道業(yè)務(wù)規(guī)模進行壓縮。在這樣的背景下,加上有些主營業(yè)務(wù)中沒有“定向融資計劃、收益權(quán)計劃”等2C業(yè)務(wù)的交易場所希望從2C業(yè)務(wù)中分一杯羹,因此一些激進的交易所通過“掛摘”模式,變現(xiàn)開展通道業(yè)務(wù)。這一種操作方式又被稱為“假機構(gòu),真?zhèn)€人”。

    即明面上是掛牌方與摘牌方B2B結(jié)構(gòu),但事實上摘牌方下面包裹著N個自然人投資者。由于這一操作方式,在表面上符合各地金融辦等監(jiān)管機構(gòu)的要求,因此交易所對管理人或承銷機構(gòu)資金拆分、大標拆小標等行為睜一只閉一只眼。

    而這種情況的存在,導(dǎo)致部分管理人和承銷機構(gòu)在拆分的過程中為便于吸收小額投資者,私自將產(chǎn)品的認購門檻設(shè)為10萬、5萬、1萬,突破了《資管新規(guī)》關(guān)于合格投資者的起投門檻的規(guī)定,人數(shù)也大大超過了交易所產(chǎn)品200人的紅線。

    二、現(xiàn)階段“掛摘”模式的衍生形式所引發(fā)的風險

    1.衍生形式的法律風險

    (1)拆分資產(chǎn)行為和非法吸收公眾存款罪的交叉

    《中華人民共和國刑法》第一百七十六條規(guī)定,非法吸收公眾存款罪(以下簡稱“非吸罪”)是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規(guī)定處罰。

    本罪是行為犯,行為人只要實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為,即便構(gòu)成本罪既遂。

    關(guān)于非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成條件如下:

    根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“違反國家金融管理法律規(guī)定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備下列四個條件的,除刑法另有規(guī)定的以外,應(yīng)當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款:

    (一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。

    對于非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為是否立案偵查,取決于有沒有涉嫌以下三種情形中的一種:

    一是從非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額上來看,個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數(shù)額在20萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數(shù)額在100萬元以上的。

    二是從非法吸收或者變相吸收公眾存款的戶數(shù)上來看,個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的。

    三是從造成的經(jīng)濟損失上來看,個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的。

    綜上分析, “掛摘”業(yè)務(wù)如果只有2B端機構(gòu)參與,是較為合法合規(guī)性的;而參與機構(gòu)對掛牌資產(chǎn)進行拆分再銷售給自然人投資者,則其一旦發(fā)生風險,將極有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款等刑事犯罪。

    (2)承擔責任的主體(注:此處設(shè)定前提為拆分資產(chǎn)再對2C端進行銷售行為被認定為非吸等刑事犯罪)

    那么,一旦拆分資產(chǎn)再對2C端進行銷售觸犯了非吸罪,則需要界定該罪主體是誰、由誰來承擔責任。

    ①交易所是犯罪主體嗎?

    雖然存在部分交易所是對管理人、承銷商拆分資產(chǎn)再2C銷售情況知情,甚至是鼓勵的情況,但是一般從法律上來說,交易所并不是犯罪主體,原因如下:

    a)交易所會讓摘牌方的資金來源合法合規(guī)、是機構(gòu)資金出具承諾函;

    b)交易所僅對掛牌摘牌行為進行備案,但未對資產(chǎn)拆分及銷售行為進行備案;

    c)即使當摘牌方、掛牌方涉案涉及到交易所之后,交易所也可以將相關(guān)責任推給交易所內(nèi)部某工作人員行為不當、與外部機構(gòu)合謀資產(chǎn)拆分而自身是對此不知情的。

    ②管理人和承銷商是犯罪主體嗎?

    明確管理人、承銷商或融資方是否為犯罪主體,就要先明確是哪家機構(gòu)對資產(chǎn)進行了拆分。實務(wù)中,有些是管理人和承銷商對資產(chǎn)進行了拆分,有些是融資方對資產(chǎn)進行了拆分——簡而言之,誰拆分了資產(chǎn),誰就是犯罪主體,另外的機構(gòu)就是從犯。當管理人、承銷商對資產(chǎn)進行了拆分,則管理人、承銷商是非吸罪的實施主體,融資方是從犯。

    圖:管理人和承銷商涉嫌犯罪時的交易結(jié)構(gòu)

    ③融資方(或其關(guān)聯(lián)方)是犯罪主體嗎?

    下圖的結(jié)構(gòu)可以一目了然地顯示,當融資方的關(guān)聯(lián)方(母公司/子公司、當?shù)亓硗獾钠髽I(yè))對資產(chǎn)進行了拆分,該摘牌方將構(gòu)成非吸罪的主體,而承銷商是從犯。

    圖:融資方涉嫌犯罪時的交易結(jié)構(gòu)

    主體

    情況一:管理人、承銷商摘牌

    情況二:融資方的關(guān)聯(lián)企業(yè)摘牌

    交易所

    -

    -

    管理人、承銷商

    非吸罪主犯

    非吸罪從犯

    融資方

    非吸罪從犯

    非吸罪從犯

    融資方關(guān)聯(lián)企業(yè)

    -

    非吸罪主犯

    表:不同機構(gòu)摘牌情況下的法律責任界定

    2、實務(wù)中掛摘模式引發(fā)的刑事案件

    在實務(wù)操作中,已出現(xiàn)部分對資產(chǎn)拆分2C銷售的管理人和承銷商,因產(chǎn)品發(fā)生風險,最終被追究非吸等刑事犯罪。

    同時由于非吸罪是行為犯,只要構(gòu)成了非吸罪的定罪行為、不論是否造成經(jīng)濟損失都是犯罪既遂;而由于2C募集的規(guī)模大多會超過100萬或150戶,因此在掛摘模式中從事了資產(chǎn)拆分再2C銷售的機構(gòu)都很難將自身和非吸罪割離。

    法律面前人人平等,某些交易所或參與主體是國資背景,并不能阻卻行為的違法性,一旦行為觸碰法律紅線,必將受到法律的懲罰。

    三、掛摘模式在實務(wù)中是否適用于城投和房企融資?

    城投和房企是資金密集型行業(yè),掛摘模式如合規(guī)進展、不進行資金拆分,很難有機構(gòu)有資金實力進行摘牌;即便有資金實力的機構(gòu),也完全可以通過委貸、租賃、保理等形式向城投和房企放款。

    因此,掛摘模式在實務(wù)中很難適用于城投和房企融資的。

    四、如何定性掛摘模式再拆分銷售?

    掛摘模式再拆分銷售模式,存在非常大的法律風險,這里不僅僅是民事責任風險,更為嚴重的是刑事責任風險。

    這種行為就如同是刀口舔血,沒有人會知道下一步究竟是榮華富貴還是鐵窗揮淚。

    綜上,通過此文的內(nèi)容,是希望交易各方能夠認識到交易中潛在的風險,從違規(guī)到違法,只有一步之遙,踏錯了,就是萬丈深淵。

    與怪物戰(zhàn)斗的人,應(yīng)當小心自己不要成為怪物;當你凝望深淵時,深淵也在凝望你。切勿因為市場空間而忘記了法律界限,做了這個市場進步和發(fā)展的試金石。

    注:文章為作者獨立觀點,不代表資產(chǎn)界立場。

    題圖來自 Pexels,基于 CC0 協(xié)議

    本文由“時貳閆”投稿資產(chǎn)界,并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有,未經(jīng)授權(quán),請勿轉(zhuǎn)載,謝謝!

    原標題: 淺析交易所掛摘模式亂象和刑事法律風險

    時貳閆

    私募從業(yè)者,從法律與金融角度,剖析金融實踐模式,解讀監(jiān)管新規(guī),交流最新行業(yè)動態(tài)。時貳閆,期待你的關(guān)注與交流~微信公眾號: yantwelfth

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      蔣陽兵,資產(chǎn)界專欄作者,北京市盈科(深圳)律師事務(wù)所高級合伙人,盈科粵港澳大灣區(qū)企業(yè)破產(chǎn)與重組專業(yè)委員會副主任。中山大學(xué)法律碩士,具有獨立董事資格,深圳市法學(xué)會破產(chǎn)法研究會理事,深圳市破產(chǎn)管理人協(xié)會個人破產(chǎn)委員會秘書長,深圳律師協(xié)會破產(chǎn)清算專業(yè)委員會委員,深圳律協(xié)遺產(chǎn)管理人入庫律師,深圳市前海國際商事調(diào)解中心調(diào)解員,中山市國資委外部董事專家?guī)斐蓡T。長期專注于商事法律風險防范、商事爭議解決、企業(yè)破產(chǎn)與重組法律服務(wù)。聯(lián)系電話:18566691717

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      劉韜

      劉韜律師,現(xiàn)為河南乾元昭義律師事務(wù)所律師。華北水利水電大學(xué)法學(xué)學(xué)士,中國政法大學(xué)在職研究生,美國注冊管理會計師(CMA)、基金從業(yè)資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領(lǐng)悟與把握。專業(yè)領(lǐng)域:公司法、合同法、物權(quán)法、擔保法、證券投資基金法、不良資產(chǎn)處置、私募基金管理人設(shè)立及登記備案法律業(yè)務(wù)、不良資產(chǎn)掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今,先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產(chǎn)業(yè)投資基金有限公司、光大鄭州國投新產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)(有限合伙)、光大徳尚投資管理(深圳)有限公司、河南中智國?;鸸芾碛邢薰?、 蘭考縣城市建設(shè)投資發(fā)展有限公司、鄭東新區(qū)富生小額貸款公司等企事業(yè)單位提供法律服務(wù),為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發(fā)行股票、股權(quán)并購等提供法律服務(wù)。 為鄭州信大智慧產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)發(fā)展基金、鄭州市科技發(fā)展投資基金、鄭州澤賦北斗產(chǎn)業(yè)發(fā)展投資基金、河南農(nóng)投華晶先進制造產(chǎn)業(yè)投資基金、河南高創(chuàng)正禾高新科技成果轉(zhuǎn)化投資基金、河南省國控互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資基金設(shè)立提供法律服務(wù)。辦理過擔保公司、小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、私募股權(quán)投資基金的設(shè)立、法律文書、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計,不良資產(chǎn)處置及訴訟等業(yè)務(wù)。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業(yè)務(wù)、不良資產(chǎn)處置及訴訟,公司股份制改造、新三板掛牌及股票發(fā)行、股權(quán)并購項目法律盡職調(diào)查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業(yè)領(lǐng)域:企事業(yè)單位法律顧問、金融機構(gòu)債權(quán)債務(wù)糾紛、并購法律業(yè)務(wù)、私募基金管理人設(shè)立登記及基金備案法律業(yè)務(wù)、新三板法律業(yè)務(wù)、民商事經(jīng)濟糾紛等。

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